許多新人在進入律所后總在不斷重復著翻譯、打電話、百度檢索等工作,職業(yè)發(fā)展成了業(yè)內(nèi)公知的難題?;厥卓纯?,周圍的同伴確也大都經(jīng)歷了這樣的過程。那借寫這篇文章的機會就讓我檢視下自己的職業(yè)生涯并與大家共勉。
我曾向律師助理提過這樣一個問題:在中國銀行經(jīng)營的一般狀態(tài)下,A挾持了B走進了銀行,讓銀行的柜員C交出2萬塊錢,并以將B殺死作為威脅,C拒不支付,最終A殺死B后逃逸無蹤。B的遺孀一紙訴狀將銀行告上了法院。作為律師,當我們站在不同的立場時,應該如何進行分析呢?大家可以思考一下。那首先我先聊下我認為的如何thinking like a lawyer的一些基本方法,文末我們再一同分析本案。
1. 堅守立場,洞悉客戶意圖
吾日三省吾身,為人謀而不忠乎?受人之托,忠人之事是律師的基本職業(yè)守則。收案之前,首先考慮潛在客戶與現(xiàn)有客戶、潛在客戶與曾經(jīng)的客戶之間的利益沖突,我們要盡到提請注意的義務(wù)。收案后,我們與客戶的利益也可能相互沖突,我們不僅要予以提示,也要將客戶的利益置于首位。但作為一名律師,遠不能僅限于此。律師思考問題一定要堅守立場,洞悉客戶的真實意圖。
急客戶之所急,明客戶之所需
堅守立場,是秉持著我們是客戶代理人的信念,站在客戶的角度順著客戶的思路思考問題,為客戶提出切實可行的解決辦法。一些律師在自我宣傳時急于向客戶炫耀以往辦案的輝煌記錄,而忽略了當務(wù)之急是眼前客戶的需要。這些律師不但忽略了自身的立場,自以為是地、輕率地去猜測客戶的意圖,而且從不仔細聆聽客戶真正的目的與其面臨的困境。這種粗暴的兜售行為其實將極大地損害客戶利益,也將影響律師自身的聲譽。
專注于傾聽,抽取關(guān)鍵信息
洞悉客戶意圖,在很多時候比堅守立場顯得更為重要。如今,許多客戶在咨詢律師前心中可能已經(jīng)有了問題的解決方案,請律師看看有時僅是為了保險起見,或者滿足形式要求。然而,我們卻不能僅聽取客戶的簡單描述。事實上,有經(jīng)驗的律師不會對客戶所說的話照單全收,他會以客戶所提供的資料為基礎(chǔ),通過自己的仔細分析與調(diào)查,找到問題的癥結(jié)所在和客戶的真實意圖。律師的判斷力是幫助客戶整理與澄清一個法律問題最不可缺少的因素。它更可以不時地幫助客戶查驗并解決一些客戶本身完全沒有預料到的問題。律師要幫助客戶系統(tǒng)的、反直覺的思考和解決問題。
堅守立場,洞悉客戶的意圖,說起來容易,做起來難。律師必須仔細地察言觀色,從客戶的一言一行中來看出他的意向與需求。以本案為例,銀行通常設(shè)有專職法務(wù)部門,法務(wù)人員一般對律師的業(yè)務(wù)甚是了解,能將事實梳理清楚,甚至一針見血的指出問題。傾聽并記錄他們的觀點,在這時會顯得尤為重要。而非法律專業(yè)的客戶,比如B的遺孀,在和律師交流時,往往難于明確地表達自己的目的與想法,他們通常無法系統(tǒng)地分析與整理自己的思路,甚至濫用他們一知半解的法律術(shù)語。作為該類客戶的律師,就必須先聽取客戶的陳述,反復確認事實是否已敘述完畢,然后放慢腳步用探討和重復客戶回答的方式,探查客戶的真實意圖,讓客戶修正自己表達。(聽→復述→提問→確認)
2. 慎思篤行,善用思維工具
博學之,審問之,慎思之,明辨之,篤行之。圣人教化,雖然意在闡釋為學的幾個遞進階段,但律師處理各類案件也應該有相通的思路。
博學之,對案件及利害關(guān)系人情況、法律法規(guī)的收集是律師思考和處理問題的出發(fā)點,為了保證信息收集的質(zhì)量,應堅持準確、全面、及時的守則。做律師一定要保持旺盛的好奇心、敏銳的觀察力,好奇心喪失了,博學亦遂為不可能之事了。
審問之,對案件的證據(jù)材料、涉及的法律法規(guī)都要保持審慎探尋的態(tài)度。有弗問,問之弗知弗措也,既然我們承辦了案件,就要有打破砂鍋問到底的態(tài)度,除非是與案件關(guān)聯(lián)性較小的問題,我們可不必追問,一旦涉及與案件有關(guān)的法律、事實,如果我們追問了還不能了解,那么請一定不要停止。
慎思之,是律師證成大小前提,得出暫時性結(jié)論的核心步驟。或許法律人總有一些一針見血的直覺,緊張、靈感閃現(xiàn)的一刻,孤立案件的勝利回頭細細想來也只是幸運的發(fā)現(xiàn)。老律師習慣性的將這樣的靈感歸結(jié)于經(jīng)驗,而我建議不論是什么時候,請大家在窮盡法律法規(guī),搜集齊全證據(jù)之后,揣度一番結(jié)論的內(nèi)外部證成,讓我們的論理與言辭最終能變得密不透風。審慎的思索是法律人的生命。
明辨之,律師辦案要參考他人的意見,站在其他利害相關(guān)人的立場,拷問自己所思所想的得失。固步自封、固執(zhí)己見是律師的大忌。有弗辨,辨之弗明,弗措也。
篤行之,是思索的最后一步,也是真正踐行的一步。知行合一,不僅是為學的目標,也是律師的執(zhí)業(yè)核心。
善用三段論、正反合、IRAC等思維工具
善用思維工具,說起來宏大虛無,其實未必。我建議大家可以看看大陸法系以及我國常用到的三段論、正反合、歸入法等思維工具。而在英美法學院學習過的朋友,應該都知道IRAC這個當代法律方法論中最簡單卻最重要的方法。簡單說來,就是“問題-規(guī)則-應用-結(jié)論”框架,首先識別問題(Issue),其次找出能幫助解決法律問題的法律規(guī)則(Rule),再次將規(guī)則應用于相關(guān)事實(Application),最后就事實是否滿足了法律規(guī)則達成結(jié)論(Conclusion)。學植精深者又推演出TREACC方法
(即“主題”Topic、“規(guī)則”Rule、“解釋”Explanation、“分析”Analysis、“反論證”Counterarguments、“結(jié)論” Conclusion)和CRUPAC方法(即“結(jié)論”Conclusion、“規(guī)則” Rule、“證明”Proof、“分析”Analysis和“結(jié)論”Conclusion)。這些體系明確,指導性強的思維工具即使在國內(nèi)也有很大的適用空間。
?3. 立足現(xiàn)實,活用十八般武藝
我雖學植不深、從業(yè)較晚,但多少也能體會卡多佐大法官的心境。
“歲月流逝,或許我并沒有因之獲得更過的智慧,但是至少我的視野日益開闊,原本以為清晰可見的界限如今看來已是晦暗不明,原本以為密不透風的墻如今再看也沒有密閉到滴水不入的程度。”
其實哪有包羅萬象的法律?當我們批判立法不健全,不斷引入新的概念,一味追求邏輯理性的時候,我們又何曾想過,其實
“很多不公都源自概念上的專制。當人們將概念視為真實的存在,魯莽地運用它們而無視邏輯對結(jié)果的限制時,它們與其說是人們的工具,毋寧是專橫的主人?!?/strong>
不論是立法還是司法,都不是在現(xiàn)實生活中畫下一道涇渭分明的線。法律人來回交鋒,在曲折中前進的烙印,或者更像是一個個彼此牽連的點。在形式與實質(zhì)、歷史與現(xiàn)實、一般與例外,經(jīng)驗與邏輯的取舍和遷就間行走的我們,更有賴于對正義、現(xiàn)實、政策的理解與遷就。我們不是成文法律的留聲機,更不能讓法律的適用信馬由韁,任意妄為。
法律適用的資源是豐富的,既有法條靈活運用的裁量空間,又有法條之外的背景與基礎(chǔ),只要獨具慧眼就可以運用諸多原則、政策、判例和類推來達到幫助當事人實現(xiàn)利益最大化之目的。時代賦予我們的不僅僅是冷冰冰的法條,更有諸如科斯定理、交易成本、管理成本、邊際效應、博弈論等蔚為大觀的理論和千差萬別的社會倫理、現(xiàn)實與背景。律師永遠不能茫然無措、束手無策,永遠不能全盤接受、全盤否定,也永遠不能盲從與跟風。
回到文章開頭的例子:
作為B遺孀的代理人,我們可以考慮,銀行對進入其營業(yè)場所的人——不僅限于儲戶——的人身及財產(chǎn)安全有安全保障之義務(wù),銀行應采取怎樣的手段來履行這一義務(wù)。比如,銀行是否設(shè)有安保措施,銀行是否對工作人員進行過相應的培訓,銀行的工作人員C在A發(fā)出殺人警告之后,是否采取了相應措施,例如報警、溝通的措施,銀行的安保人員在嫌犯逃逸之后是否協(xié)助警方進行了追捕。在我國,公平正義、公序良俗也是必要的考量因素。在考慮公正的時候,考慮一下羅爾斯對無知之幕的假設(shè),假若我們并不知道自己究竟是銀行、劫匪,還是受害人家屬,我們要設(shè)立一個怎樣的規(guī)則更符合大家內(nèi)心的良知。當金錢和生命可以作交換的時候,生命自然更值得保護,受害人更值得被同情和憐憫。銀行工作人員僅為了2萬元錢,就讓B淪為刀下亡魂,讓一個家庭從此不再完整,妻子失去了丈夫,孩子再也得不到父親的關(guān)愛與陪伴。中華民族的傳統(tǒng)美德,就是相信人性本善,相互體恤,受害人畢竟在銀行喪失了生命,銀行承擔一部分責任在道德傳統(tǒng)上無可厚非。
作為銀行一方的代理人,的確很同情B的死亡,但銀行在法律上可能并未違反其法定的義務(wù)。比如,銀行依照規(guī)定配備了安保人員,安裝了足夠的監(jiān)控設(shè)施和報警裝備,對突發(fā)狀況已進行了相關(guān)的培訓,在案發(fā)時,銀行工作人員對營業(yè)廳內(nèi)的其他客戶進行了疏散,關(guān)閉了營業(yè)廳大門,報警后參與了追捕。這表明銀行已經(jīng)履行了安保義務(wù)。銀行的安保義務(wù)不應擴大到對所有突發(fā)事件的解決,不能要求安保人員與經(jīng)過專業(yè)訓練的警察一樣,有制服持械行兇的犯罪分子之能力。否則將會把銀行的安保義務(wù)和警察維護社會秩序的義務(wù)等同起來,無限放大了銀行的安保義務(wù)范圍。同時從司法對社會的指導作用來說,如果法院認為,在“以錢換命”的情況下銀行均應付款,將變相鼓勵這種犯罪形式——只要有人質(zhì),銀行一定給錢,反而可能使該類犯罪率攀升,不利于社會穩(wěn)定。
思考的角度還可能包括:銀行安保義務(wù)的對象范圍如何——僅客戶,亦或所有在銀行營業(yè)廳范圍內(nèi)的人,是否有類似的在先判例,被害人是否有過錯等等。律師要收集證據(jù)材料、法律法規(guī),揣測法官的判案偏好,當?shù)氐墓蛄妓祝闷渌乃伎挤绞?,我們自然還可以從別的角度進行論證,或者得出其他的結(jié)論,篇幅有限,在此就不加贅述了
前行的道路或許荊棘滿布,或許沒有捷徑,但點點滴滴的心血與汗水總會助你我前行?!跋蚵蓭熞粯铀伎肌钡淖詈笠痪?,老套卻很真誠,“不積跬步,無以至千里;不積小流,無以成江?!?。望諸位賢能指正,愿來者與我共勉。
“這是一個多么奇妙的職業(yè)!毫無疑問,每一事物在得到了解時和發(fā)現(xiàn)它與其余的事物之間的聯(lián)系時,是令人感興趣的。每個職業(yè),當人們懷著崇敬的心情去從事的時候,都是崇高的。然而,又有哪個別的職業(yè)給予人們這樣的機會,讓他們意識到源自他們心靈中油然而生的活力呢?又有哪個其它的職業(yè)讓一個人如此深深地投入到生活的洪流中——既作為見證人又作為親歷人,飽受其中酸甜苦辣的滋味?……涌入我頭腦中的唯一想法,心中充滿的唯一情感,我能講出的唯一話語,是一首獻給我們的情人——法律——的頌歌……”霍姆斯(美)