案情

刁某利，男，26歲，漢族，大學文化程度，無業(yè)。2017年6月1日，因涉嫌詐騙罪被北京市公安局刑事拘留，同年6月3日被批準逮捕，現(xiàn)羈押于北京市第一看守所。

被告人刁某利因長期沉迷于網(wǎng)絡賭博游戲，欠下巨額外債。刁某利利用大學期間所學計算機知識，從國外獲得一款“后門”軟件，該軟件能夠利用網(wǎng)上商城的程序漏洞，侵入網(wǎng)上商城計算機系統(tǒng)，篡改支付系統(tǒng)后臺程序，修改交易價格數(shù)據(jù)。為償還賭博所欠債務，2017年5月13日一時許，刁某利登錄網(wǎng)上京西商城（該商場為國有），發(fā)現(xiàn)該商城正在發(fā)售一款名為“e卡禮品卡”（以下簡稱購物卡）的商城購物卡，該卡為不記名等額面值卡，卡面價值與實際購物價值相同，無優(yōu)惠和折扣活動。在網(wǎng)上購買成功后，商城會將客戶所購卡寄送其所指定的地址，客戶持卡到商城購物消費。刁某利便在京西網(wǎng)上商城申購了五張面值為1萬元的購物卡，隨后利用后門軟件侵入商城的后臺系統(tǒng)，把該卡的售價從，1萬元改為一元，并進行了支付，用五元成功購得了五張價值為1萬元的購物卡。購買成功后，刁某大喜，貪心頓起，覺得五張卡太少，做一次就做大一點。遂，用同樣方法再次購的40張購物卡。同年5月15日，刁某利收到京西商城寄送的45張購物卡，刁某利利用后門軟件實際支付45元購得45張，價值45萬的購物卡。

2017年5月，刁某利將竊得的購物卡通過微信群向外兜售，并謊稱自己為京西商城的員工，可以通過內(nèi)部優(yōu)惠價購卡，拿到成本價的京西商城購物卡，以每張便宜2000元出售價值1萬元的購物卡，并答應先驗證后付款，假一賠三，擔保該卡的真實和有效。刁某利通過上述方式，先后將竊得的卡以每張8000元的價格賣給了李澤群（男39歲，公務員）10張。張?zhí)煊樱校?5歲，律師）6張。趙穎（女，34歲，事業(yè)單位員工）4張。共計出售20張，非法獲利16萬元。刁某利將竊得的購物卡送給其母親陳莉5張。剩余20張案發(fā)時尚未售出被公安機關在刁某利住處查獲。同年5月25日京西商城網(wǎng)絡系統(tǒng)管理人員發(fā)現(xiàn)有一批45張購物卡存在異常，經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，該批卡均以一元的價格出售，商城便立即決定對該批45張購物卡予以止付，并作廢處理。由于商城經(jīng)理擔心承擔責任，便禁止員工報案。

本案偵查過程中，公安機關得知刁某利銷售給李澤群的十張卡，李澤群為了得到提拔，全部送給領導。張?zhí)煊淤彽玫牧鶑埧ㄋ徒o了一名法官。趙穎購得的四張，其中兩張送給了孩子的老師，剩余兩張自用。在去商城購物時被告知不能使用，遂向公安機關報案。由于城西商城拒絕配合。公安機關調(diào)查取證，公安機關無法查清售出卡的具體消費情況。京西商城出具一份書面聲明，稱本公司要求司法機關不追究刁某利任何刑事責任，一切損失由我公司承擔。公安機關出具一份辦案說明稱，由于京西商城拒絕配合公安機關調(diào)查取證，有關犯罪嫌疑人入侵被害人計算機信息系統(tǒng)和所盜卡實際消費情況的證據(jù)，無法調(diào)取。

問題

1、本案涉及利用計算機網(wǎng)絡實施的犯罪活動，對于計算機網(wǎng)絡犯罪的管轄權如何確定？

本案中，被告人涉嫌利用計算機網(wǎng)絡實施盜竊罪，到期之后又實施詐騙罪。（1）被告人涉嫌盜竊罪的管轄權根據(jù)《刑事訴訟法》第24條和刑事訴訟解釋第二條第二款的規(guī)定，對被告人涉嫌盜竊罪有管轄權的法院包括:被告人計算機信息系統(tǒng)所在地，網(wǎng)絡服務器所在地，被害人京西商城計算機信息系統(tǒng)所在地，網(wǎng)絡服務器所在地，被盜購物卡消費地。（2）被告人涉嫌詐騙罪的管轄權，被告人涉嫌實施詐騙行為管轄權的法院包括:被告人實施詐騙行為所使用微信群計算機信息系統(tǒng)所在地，網(wǎng)絡服務器所在地，出售給被害人李澤群、張?zhí)煊?、趙穎三人所盜卡的交易地，被害人使用計算機系統(tǒng)所在地，網(wǎng)絡服務器所在地，他人財產(chǎn)損失地。（3）牽連管轄權。由于本案屬于一人犯數(shù)罪，根據(jù)《六部委規(guī)定》第三條第一項之規(guī)定，可以并案處理。上述管轄權連接點所在地的偵查機關和法院均有全案的管轄權。（4）優(yōu)先管轄權根據(jù)?！缎淌略V訟法》第25條規(guī)定，幾個同級人民法院都有管轄權的案件，由最初受理案件的人民法院審判，在必要時可以移送主要犯罪地的人民法院審判。根據(jù)該條規(guī)定，本案由被害人報案地的偵查機關和人民法院享有優(yōu)先管轄權。

2、本案公訴機關以被告人涉嫌盜竊罪提起公訴，被害人如何認定？本案中有關單位和人員的經(jīng)濟損失如何得到救濟？說明理由。

如果本案中，公訴機關僅以盜竊罪起訴被告人，那么本案中的被害人只有京西商城。盡管李澤群、張?zhí)煊?、趙穎三人受到被告人刁某利詐騙而遭受經(jīng)濟損失，但他們并非盜竊罪的被害人，因此，如果公訴機關僅以盜竊罪起訴被告人刁某利，上述三位購卡者其訴訟地位只能是證人，不得提起附帶民事訴訟。他們的救濟途徑是根據(jù)《刑事訴訟法》第176條規(guī)定，可以要求公訴機關追加起訴被告人刁某利的詐騙行為。如果公訴機關不起訴刁某利的詐騙行為，上述三位購卡人可以像上級人民檢察院申訴，或者不經(jīng)檢查院直接向人民法院提起自訴。

3、分析公安機關出具的《辦案說明》的法律性質(zhì)，并說明理由。

根據(jù)《刑事訴訟法》的有關規(guī)定，移送審查起訴，提起公訴的案件都應該到達事實清楚，證據(jù)確實充分的證明標準，這不僅是對定罪事實和證據(jù)的要求，同時也是對量刑事實和證據(jù)的要求。本案中，如果被盜購物卡實際消費數(shù)額沒有查清楚，就沒有達到法律的要求，查清全部犯罪事實，全面收集證據(jù)是偵查機關的法定義務。根據(jù)《刑事訴訟法》第135條的規(guī)定，任何單位和個人有義務按照人民檢察院和公安機關的要求，交出可以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的物證，書證，視聽資料等證據(jù)，如果被害人拒絕提供相關證據(jù)，偵查機關可以采取強制性偵查措施，進行必要的搜查和扣押措施。通說認為，當被害人拒絕配合偵查機關進行人身檢查的情況下，偵查機關才不得進行強制性檢查，因此，本案中偵查機關不得以被害人拒絕配合調(diào)查證據(jù)為由而放棄對購物卡實際消費情況的事實查明和證據(jù)收集，偵查機關出具的《辦案說明》不合法，不具有證據(jù)能力。

4、分析京西商城出具的聲明的法律性質(zhì)，并說明理由。

京西商城出具的該份聲明不能認定為公訴案件刑事和解協(xié)議書，只意味著被害人原諒了被告人的行為，并放棄提起附帶民事訴訟。根據(jù)《刑事訴訟法》第277條規(guī)定，當事人和解必須基于犯罪嫌疑人，被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失，賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿諒解的，并且符合特定犯案件范圍，才構(gòu)成當事人和解。本案中被害人的該份聲明，顯然不符合刑事和解的構(gòu)成要件。

被害人是國有公司，對于被害人的損失，人民檢察院可以代為提起附帶民事訴訟。根據(jù)《刑事訴訟法》第99條第二款規(guī)定，如果是國有財產(chǎn)，集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。

5、本案偵查終結(jié)，偵查機關以犯罪嫌疑人涉嫌盜竊罪移送審查起訴，人民檢察院經(jīng)審查認為犯罪嫌疑人還涉嫌詐騙罪，應如何處理？

對于此種情況，檢察機關可以退回補充偵查，也可以自行補充偵查，必要時可以要求公安機關提供協(xié)助。退回公安機關補充偵查的，應當在一個月內(nèi)補充偵查完畢。補充偵查以兩次為限。補充偵查完畢移送審查起訴后，人民檢察院重新計算審查起訴期限。人民檢察院自行補充偵查的。應當在審查起訴期限內(nèi)補充偵查完畢，根據(jù)《刑事訴訟法》第171條和《規(guī)則》第380條的規(guī)定，人民檢察院認為事實不清，證據(jù)不足或者遺漏罪行，遺漏同案犯罪嫌疑人等情形，需要退回補充偵查的，應當提出具體的書面意見，連同案卷材料一并退回公安機關補充偵查，人民檢察院也可以自行補充偵查，必要時可以要求公安機關提供協(xié)助。

6、本案公訴機關以盜竊罪提起公訴，在審判過程中，法院認為被告人還涉嫌詐騙罪，公訴機關和法院應如何處理？

在審理過程中，人民法院發(fā)現(xiàn)新的事實?？赡苡绊懚ㄗ锏模梢越ㄗh人民檢察院補充或者變更起訴。人民檢察院發(fā)現(xiàn)有新的事實需要補充，變更，追加起訴，可以建議人民法院延期審理。補充偵查應當在一個月內(nèi)完畢。審判期間補充偵查一兩次為限。補充偵查而延期審理的案件，人民檢察院應當在一個月內(nèi)提交提請法庭恢復審理。補充完畢重新開庭審理的案件，人民法院重新計算審理期限。延期審理期間，人民檢察院在一個月以內(nèi)不申請人民法院開庭審理的，視為人民檢察院撤訴。在法庭延期審理期間，需要補充提供證據(jù)或者補充偵查的，人民檢察院應當自行收集證據(jù)和進行偵查，不得退回偵查機關補充偵查，必要時可以要求偵查機關協(xié)助，也可以書面要求偵查機關補充提供證據(jù)。

根據(jù)《刑事訴訟法》第198條第二款和199條的規(guī)定，在法庭審理過程中，遇到下列情形之一，影響審判進行的，可以延期審理。檢察院人員發(fā)現(xiàn)提起公訴的案件需要補充偵查，提出建議的，人民檢察院應當在一個月內(nèi)已補充偵查完畢?！缎淘V解釋》第243條規(guī)定，在審判期間，人民法院發(fā)現(xiàn)新的事實，可能影響定罪的，可以建議人民檢察院補充或者變更起訴。人民檢察院不同意或者在七日內(nèi)未回復意見的，人民法院應當就起訴指控的犯罪事實，依法作出裁判。最高人民檢察院刑訴規(guī)則第460條規(guī)定在法庭審理過程中，人民法院建議人民檢察院，補充偵查，補充起訴，追加起訴或者變更起訴的，人民檢察院應當審查有關理由，并作出是否補充偵查，補充起訴，追加起訴或者變更起訴的決定。人民檢察院不同意的，可以要求人民法院就起訴指控的犯罪事實依法作出裁判。

7、本案在審判期間，公訴機關追加起訴被告人涉嫌詐騙罪，辯護律師的辯護權如何保障？

在法庭審理期間，如果檢察機關追加起訴或者補充偵查完畢，建議法庭恢復審理的，或者法院審理后認定的罪名與指控的罪名不一致的，應充分保障辯護人的辯護權利，給辯護人以必要的準備，辯護的時間，具體包括:一、辯護人的閱卷權。根據(jù)《刑訴解釋》第233條第二款規(guī)定，人民檢察院將補充收集的證據(jù)移送人民法院的，人民法院應當通知辯護人，訴訟代理人查閱，摘抄，復制。二、延期審理。根據(jù)《刑訴規(guī)則》第455條第一款第六項規(guī)定，法庭審判過程中，遇有下列情形之一的，公訴人可以建議法庭延期審理。公訴人出示，宣讀開庭前，移送人民法院的證據(jù)以外的證據(jù)，或者補充，變更起訴，需要給予被告人，辯護人必要時間進行辯護準備的。三，聽取意見和重新開庭審理。根據(jù)《刑訴解釋》第241條第一款第二項，第二款規(guī)定。對第一審公訴案件，人民法院審理后應當按照下列情形分別作出裁定。起訴指控的事實清楚，證據(jù)確實充分，指控的罪名與審理認定的罪名不一致的，應當按照審理認定的罪名作出有罪判決。具有前款第二項規(guī)定情形的，人民法院應當在判決前聽取控辯雙方的意見，保障被告人，辯護人充分行使辯護權。必要時可以重新開庭，組織控辯雙方圍繞被告人的行為構(gòu)成何罪進行辯論。

8、在庭審過程中，辯護律師變成由于公安機關沒有查清涉案的購物卡的具體消費情況，京西商城也不要求追究被告人的刑事責任。本案屬于事實不清，證據(jù)不足，應認定被告人無罪對律師上訴，辯護意見應如何評價？

辯護律師的意見不能成立?！笆聦嵡宄C據(jù)確實充分，”一般是刑事案件的證明標準，這是在傳統(tǒng)定罪和量刑不分的情況下的一種不準確的認識。定罪和量刑，是刑事審判的兩個不同審判階段，在證據(jù)規(guī)則，證明標準和證明責任上有重大區(qū)別。就定罪程序來說，應遵循嚴格的罪行法定，疑罪從無，嚴格證明，等原則和規(guī)則就量刑來說，實行自由證明，證據(jù)不足，有利于被告等原則。本案被告人所盜購物卡的實際消費數(shù)額只能影響被告人的量刑，并不能影響定罪問題。如果所盜購物卡實際消費額沒有足夠的證據(jù)予以證實，就應該按照證據(jù)不足，有利于被告人的原則，認定為未遂，這并不影響被告人盜竊罪的構(gòu)成故意，被告人所盜購物卡實際消費數(shù)額存在疑問，就以事實不清，證據(jù)不確實、充分為由，認定被告人無罪是不正確的，是對《刑事訴訟法》證明標準的錯誤理解。