一、概述

責任的競合是指行為人的某一行為同時符合不同責任的構(gòu)成要件，從而成立多個責任，但最終只能適用一種責任的情形。在民法中，最典型的責任競合就是違約責任與侵權(quán)責任的競合。例如，A醫(yī)生因醫(yī)療過失而錯誤將B患者健康的器官切除。A的醫(yī)療過失行為既違反醫(yī)療服務(wù)合同，產(chǎn)生違約責任，也符合侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，須承擔醫(yī)療過失侵權(quán)責任。然而，由于損害賠償法上禁止得利原則，B不能同時要求A既承擔侵權(quán)賠償責任又承擔違約賠償責任，只能二者選其一。

二、構(gòu)成要件

1、只有一個行為且發(fā)生在同一當事人之間。

發(fā)生在同一當事人之間的一個行為同時符合侵權(quán)責任與違約責任的構(gòu)成要件，才會出現(xiàn)違約責任與侵權(quán)責任的競合。
例如，在“陸紅訴美國聯(lián)合航空賠償糾紛案”中，原告陸紅與被告美國聯(lián)合航空之間既存在侵權(quán)法律關(guān)系，又存在（國際航空客運）合同關(guān)系，被告導(dǎo)致原告受害人的行為既是侵權(quán)行為，也是違約行為，而該行為均發(fā)生在同一當事人之間。倘若違約行為發(fā)生A與B之間，B為違約行為人。而侵權(quán)行為發(fā)生在A與C之間，C為侵權(quán)行為人，則兩個訴的法律關(guān)系不同、訴訟標的不同，不構(gòu)成侵權(quán)責任與違約責任的競合。
例如，在一起交通事故賠償糾紛案中，被告陳某駕駛的機動車先撞上了剛從被告恒風公司的客車中下來走在路上的原告王某，又撞上了被告安達公司的汽車，最終造成王某重傷。2004年7月，王某以恒風公司違反旅客運輸合同為由，起訴要求恒風公司承擔違約責任。后王某與恒風公司達成和解協(xié)議，恒風公司賠償人民幣55000元且不得向其他事故責任人追償損失。王某經(jīng)法院核準后撤訴，不再要求恒風公司承擔其他責任。2005年12月，王某又以人身傷害為由起訴陳某與安達公司，要求二者承擔無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)責任。被告安達公司辯稱：“原告曾以合同違約之訴起訴恒風公司且已了結(jié)，在侵權(quán)與違約競合時已作出選擇，不能再行起訴，故應(yīng)駁回原告起訴?！钡ㄔ赫J為：“原告以違約起訴恒風公司之訴，債務(wù)人是恒風公司，而本案是侵權(quán)之訴，債務(wù)人是陳萬龍和安達公司，陳萬龍與安達公司的行為對原告不構(gòu)成違約的法律關(guān)系，原告對陳某與安達公司不產(chǎn)生因其違約責任引發(fā)的請求權(quán)，僅有因侵權(quán)行為引發(fā)的請求權(quán)。因此，原告以違約之訴起訴恒風公司與原告以侵權(quán)之訴起訴陳某、安達公司不是原告在請求權(quán)競合情況下的選擇。原告提起本案訴訟符合法律規(guī)定”。事實上，本案存在兩個行為，一個是被告恒風公司違規(guī)下客的行為，一個是被告陳某的侵權(quán)行為，前者發(fā)生在恒風公司與受害人之間，后者發(fā)生在陳某與受害人之間，當然不構(gòu)成違約責任與侵權(quán)責任的競合。

2、當事人之間存在有效的合同關(guān)系。

如果當事人之間不存在合同關(guān)系，只可能構(gòu)成侵權(quán)責任，而無從發(fā)生違約責任。以下兩種情形均不發(fā)生責任的競合：
其一，當事人間雖有合同關(guān)系，但一方的行為并未違反該合同的義務(wù)，而是違反了其他約定的或法定的義務(wù)。此時，該方的行為只是侵權(quán)行為，不構(gòu)成違約行為，不存在違約責任與侵權(quán)責任的競合。例如，A、B之間存在一個雇傭合同，雇員B在某周末開車時不慎將雇主A撞傷。此處，B的行為只是侵權(quán)行為卻未違反雇傭合同。對此，最高人民法院的一則判決曾有詳細的闡述：“合同法第一百二十二條所規(guī)定的侵權(quán)與違約責任的競合，其法律要件是‘因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益”。就該規(guī)定來看，違約責任與侵權(quán)責任發(fā)生競合的前提是當事人雙方之間存在一種基礎(chǔ)的交易合同關(guān)系?；谠摻灰缀贤P(guān)系，一方當事人違反合同約定的義務(wù)，該違約行為侵害了對方權(quán)益而產(chǎn)生侵權(quán)責任。因此，該規(guī)定中的違約行為應(yīng)當是指對基礎(chǔ)交易合同約定義務(wù)的違反，且該違約行為同時侵害了對方權(quán)益，而不是指對侵權(quán)行為發(fā)生之后當事人就如何承擔賠償責任所作約定的違反。合同法第一百二十二條中的違約行為與侵權(quán)行為是同一法律行為，而一方的侵權(quán)行為與侵權(quán)行為發(fā)生后雙方對賠償責任計算方式和數(shù)額的約定則是兩個法律行為。就調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容來看，該協(xié)議并非隆成公司與童霸公司之間的基礎(chǔ)交易合同，而是對侵權(quán)行為發(fā)生后如何承擔侵權(quán)賠償責任（包括計算方法和數(shù)額）的約定。因此，本案中童霸公司應(yīng)承擔的民事責任，不屬于合同法第一百二十二條規(guī)定的侵權(quán)責任與違約責任競合的情形?！?br> 其二，雖然當事人之間存在合同關(guān)系，但一方的違約行為如果沒有對他方的履行利益之外的權(quán)益造成損害，也不構(gòu)成侵權(quán)行為。例如，甲與乙之間訂立了一個汽車買賣合同，買受人甲事后因?qū)Τ鲑u人乙締約中的態(tài)度不滿而拒絕付款。顯然，該拒絕付款行為是違約行為，卻并非侵權(quán)行為。因此，不發(fā)生違約責任與侵權(quán)責任的競合。

3、兩種責任的內(nèi)容或者請求權(quán)所針對的給付是同一的。

如果侵權(quán)責任與違約責任的內(nèi)容不是同一的，也不構(gòu)成責任的競合。例如，A公司出售給B的由C公司生產(chǎn)的汽車存在缺陷，該車自燃而全部毀損，B遭受的損失為30萬元（汽車損失20萬，B被燒傷損失10萬）。無論B針對A或C行使的是違約賠償請求權(quán)，還是侵權(quán)賠償請求權(quán)，能夠獲得的賠償數(shù)額都是30萬。B不能同時實現(xiàn)這兩個請求權(quán)，獲得60萬元的賠償金。但是，如果該車在自燃的同時，還將B燒傷了。B針對C提起侵權(quán)之訴，要求賠償人身傷害的損失；而針對A提起違約之訴，要求賠償汽車損失。因這兩個請求權(quán)針對的給付并不同一，故而不屬于責任競合。

三、我國的立法和司法實踐

《合同法》第122條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任?！?/p>

由此可見，我國法上承認侵權(quán)責任的競合并且允許當事人自由選擇，即采取的是請求權(quán)自由競合說。

在提起訴訟前，原告就應(yīng)當明確選擇行使哪一個請求權(quán)或追究對方何種責任。因為法院在立案的時候，要按照當事人自主選擇行使的請求權(quán)，根據(jù)當事人訴爭的法律關(guān)系的性質(zhì)，確定相應(yīng)的案由（《民事案件案由規(guī)定》第3條）。當事人選定行使某個請求權(quán)后，就不能再行使另一個請求權(quán)。即便被選擇的請求權(quán)最終未能實現(xiàn)，也不能通過行使另一個請求權(quán)再行提起訴訟或上訴。
如果原告起訴時沒有選擇，我國司法實踐有幾種做法：
第一種做法是，由法院依據(jù)最有利于權(quán)利人的原則，主動為當事人確定請求權(quán)。例如，在“陸紅訴美國聯(lián)合航空公司國際航空旅客運輸損害賠償糾紛案”中，法院認為：“如何確定責任的選擇，對為受害當事人提供必要的司法救濟尤為重要。違約責任與侵權(quán)責任的重要區(qū)別在于，兩者的責任范圍不同。合同的損害賠償責任嚴格按合同的約定執(zhí)行，主要是對財產(chǎn)損失進行賠償；侵權(quán)的損害賠償責任按侵權(quán)造成的損害后果確定，不僅包括財產(chǎn)損失的賠償，還包括人身傷害和精神損害的賠償。從最大程度保護受害人利益的角度出發(fā)，法院依職權(quán)為受害當事人選擇適用侵權(quán)損害賠償責任。”
第二種做法是，法院不主動為當事人確定請求權(quán)，但是會逐一審查各個請求權(quán)是否成立。例如，在“李萍、龔念訴五月花公司人身傷害賠償糾紛案”中，法院也認為：“上訴人既認為被上訴人五月花公司違約，又認為五月花公司侵權(quán)，并且還認為存在民事責任競合的情形，但一直沒有在違約和侵權(quán)兩者中作出明確選擇?！币勒铡逗贤ā返?22條規(guī)定，法院只能在全面審理后按照有利于權(quán)利人的原則酌情處理，即逐一考察違約責任、侵權(quán)責任是否成立。
第三種做法是，法院行使釋明權(quán)，由當事人選擇，如果當事人固執(zhí)己見，不按照規(guī)定選擇，則不予支持其訴訟請求權(quán)。例如，最高人民法院民事審判第一庭認為，“當事人以違約之訴，主張精神損害賠償時，法官應(yīng)行使釋明權(quán)。對于當事人仍堅持提起違約之訴，主張精神損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥柚С??！?br> 筆者贊同第二種做法，該方法既確保了法院中立的立場，又能有效地保護那些法律知識不足的受害人。

摘選自程嘯：《侵權(quán)責任法（第二版）》（法律出版社2015年版）