「這是本號(hào)第146篇原創(chuàng)文章」
2017年5月，北京市石景山區(qū)人民法院對(duì)樂動(dòng)卓越公司訴阿里云公司侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)一案做出一審判決，認(rèn)定阿里云公司構(gòu)成侵權(quán)，需賠償樂動(dòng)卓越公司經(jīng)濟(jì)損失和合理費(fèi)用約26萬(wàn)元。這成為國(guó)內(nèi)首例云服務(wù)器提供商被判侵權(quán)案。
作為首例云服務(wù)器侵權(quán)案，其法律爭(zhēng)議的核心之一在于——云服務(wù)商是不是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者？
若阿里云被認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，則適用避風(fēng)港通知-刪除原則在收到權(quán)利人通知后合理處置。若阿里云不是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，則不適用避風(fēng)港——即使獲得通知，云亦可巋然不動(dòng)。也有人認(rèn)為阿里云是互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)設(shè)施提供者，就類如電信聯(lián)通或移動(dòng)，即使有侵權(quán)人利用通訊設(shè)施的便利實(shí)施了侵權(quán)，也和基礎(chǔ)設(shè)施提供者無(wú)關(guān)。
一 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如何定義
我國(guó)并沒有一個(gè)完整的法律條款來定義何謂“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”，而是通過分散的列舉式方式來明確。包括《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》中明確了（1）提供信息存儲(chǔ)空間服務(wù)「信息存儲(chǔ)空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是指以自己的服務(wù)器為網(wǎng)絡(luò)用戶提供存儲(chǔ)空間，允許其上傳信息，以供其他網(wǎng)絡(luò)用戶瀏覽或下載的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，例如BBS服務(wù)、FTP服務(wù)、個(gè)人主頁(yè)、MSN空間和個(gè)人博客空間，視頻觀看服務(wù)等」;（2）提供搜索服務(wù)（如百度、360搜索）;和（3）提供鏈接（如hao123等鏈接集合網(wǎng)站）服務(wù)的三類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者形式；（4）提供網(wǎng)絡(luò)自動(dòng)接入服務(wù)（如電信等基礎(chǔ)電信運(yùn)營(yíng)商提供IP地址和網(wǎng)絡(luò)連接、接入等物理基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)，但以聯(lián)合運(yùn)營(yíng)品牌的形式共同經(jīng)營(yíng)IPTV業(yè)務(wù)除外）；（5）提供網(wǎng)絡(luò)自動(dòng)傳輸服務(wù)。
但從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的本質(zhì)來說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是指通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供信息或者為獲取網(wǎng)絡(luò)信息等目的提供服務(wù)的機(jī)構(gòu)，但凡能夠成為終端用戶使用網(wǎng)絡(luò)閉環(huán)中的一個(gè)環(huán)節(jié)的，均可能成為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。例如在某域名服務(wù)提供商案中，法院這么認(rèn)為：「關(guān)于新網(wǎng)公司作為域名注冊(cè)服務(wù)商是否屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，雖侵權(quán)責(zé)任法沒有明確域名注冊(cè)服務(wù)商是否屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的范疇，但是如果案涉七個(gè)網(wǎng)站沒有進(jìn)行域名注冊(cè)，則該七個(gè)網(wǎng)站無(wú)法正常建立，如果沒有新網(wǎng)公司提供的域名解析服務(wù)，則該七個(gè)網(wǎng)站無(wú)法正常打開，故域名注冊(cè)服務(wù)商屬于侵權(quán)法所規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，新網(wǎng)公司作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，有能力采取中止服務(wù)、停止域名解析等必要措施，從而有效防止損害的擴(kuò)大?！梗ǎ?014）延民初字第1307號(hào)）。
這種考慮，也在我國(guó)刑法中得到印證。在刑法第二百八十七條后增加的第二百八十七條之二規(guī)定：明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。這其中的服務(wù)器托管、互聯(lián)網(wǎng)接入等均是對(duì)上一款網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所設(shè)置的義務(wù)。
二 阿里云提供服務(wù)的本質(zhì)
根據(jù)亞馬遜云服務(wù)的表述，云計(jì)算是一種根據(jù)需求通過互聯(lián)網(wǎng)按照實(shí)際使用量計(jì)費(fèi)的IT資源與應(yīng)用交付方式。無(wú)論大家是運(yùn)行著幫助數(shù)百萬(wàn)移動(dòng)用戶共享照片的應(yīng)用，抑或是支持企業(yè)內(nèi)部的關(guān)鍵性業(yè)務(wù)，云環(huán)境都能夠快速提供靈活且成本低廉的 IT 資源。云計(jì)算提供一種簡(jiǎn)單方式，幫助大家通過互聯(lián)網(wǎng)訪問服務(wù)器、存儲(chǔ)、數(shù)據(jù)庫(kù)以及其它多種應(yīng)用服務(wù)。
而根據(jù)阿里云網(wǎng)站顯示，阿里云創(chuàng)立于2009年，是全球領(lǐng)先的云計(jì)算及人工智能科技公司，其業(yè)務(wù)領(lǐng)域包括存儲(chǔ)和CDN，數(shù)據(jù)庫(kù)和網(wǎng)絡(luò)等。根據(jù)《電信業(yè)務(wù)分類目錄2015版》，其中「存儲(chǔ)」應(yīng)當(dāng)歸入「B11互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)中心業(yè)務(wù)」，即互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)中心（IDC）業(yè)務(wù)，且包含互聯(lián)網(wǎng)資源協(xié)作服務(wù)業(yè)務(wù)（即類如阿里云的“云計(jì)算等技術(shù)”）。CDN業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)歸入「B12 內(nèi)容分發(fā)網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)」。對(duì)于這幾項(xiàng)業(yè)務(wù)，阿里云均已攻得電信審批。
因此，不管是服務(wù)器托管（IDC），還是內(nèi)容分發(fā)CDN，阿里云都應(yīng)當(dāng)歸屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，成為用戶使用網(wǎng)絡(luò)中的一個(gè)閉環(huán)環(huán)節(jié)。
三 權(quán)利追索穿透的界限
這個(gè)時(shí)候，我們就可以想象一個(gè)權(quán)利追索穿透的場(chǎng)景：當(dāng)開發(fā)者a公司開發(fā)了一個(gè)讀書類應(yīng)用程序，并上傳至蘋果應(yīng)用程序商店AppStore供人下載使用，而蘋果公司使用的是阿里云的云服務(wù)在中國(guó)境內(nèi)架設(shè)了AppStore。此時(shí)，甲某下載了讀書程序，并通過該程序中上傳通道上傳了盜版書籍，后被權(quán)利人發(fā)現(xiàn)。
此時(shí)，權(quán)利人可以向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出通知，要求斷開或刪除，權(quán)利人可以向開發(fā)者a公司發(fā)出，亦可以向蘋果公司發(fā)出，甚至可以向阿里云發(fā)出通知，更甚者可以向分配ip地址號(hào)段的電信運(yùn)營(yíng)商發(fā)出權(quán)利通知。如果再開腦洞，甚至都可以向信道提供方，以及向電力公司再行穿透。
但這樣的穿透顯然是不具備說服力的。那責(zé)任穿透的標(biāo)準(zhǔn)到底是什么？根據(jù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋第七條、第八條、第九條、第十一條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯(cuò)，確定其是否承擔(dān)教唆、幫助侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或者應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，或者提供技術(shù)支持等幫助行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成幫助侵權(quán)行為。
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯(cuò)包括對(duì)于網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的明知或者應(yīng)知；根據(jù)侵權(quán)的具體事實(shí)是否明顯，綜合考慮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供服務(wù)應(yīng)當(dāng)具備的管理信息的能力、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否主動(dòng)對(duì)作品進(jìn)行了選擇、編輯、推薦等各種因素，綜合認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成應(yīng)知；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從網(wǎng)絡(luò)用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其對(duì)該網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為負(fù)有較高的注意義務(wù)。
例如蘋果現(xiàn)在大規(guī)模懟對(duì)中國(guó)市場(chǎng)上的應(yīng)用，均要收取應(yīng)用內(nèi)支付的30%，如微信公眾平臺(tái)贊賞，以及知乎前段時(shí)間就已發(fā)出通知確認(rèn)蘋果會(huì)在知乎贊賞中抽成30%，這類模式就極易被認(rèn)定為「直接獲得經(jīng)濟(jì)利益」，從而提升蘋果在應(yīng)用中內(nèi)容的審核義務(wù)。所以，如果用戶覺得看不慣蘋果，可以在贊賞且被抽成后，作一次權(quán)利人原告，對(duì)蘋果針對(duì)那些侵權(quán)文章的贊賞抽成款，提出網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛訴訟，看蘋果是否挺得住——錢不是這么好賺的。
但阿里云雖然也屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，但其主要的服務(wù)其實(shí)是「計(jì)算服務(wù)」，屬于自動(dòng)式服務(wù)和自動(dòng)式傳輸，該類服務(wù)并不是為了對(duì)內(nèi)容進(jìn)行管控，而僅提供中立技術(shù)。故要求阿里云承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任其實(shí)是并不妥當(dāng)?shù)?，這也是對(duì)數(shù)據(jù)安全最好的保護(hù)。
網(wǎng)絡(luò)法領(lǐng)域 深度觀察的律界工匠
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