《法學(xué)方法論》的筆記與思考二：法條理論

一、引論

拉倫茨的這本書，有一個顯著的特征，那就是將“法學(xué)”這一客體作為論述的核心，這里的“法學(xué)”更多的是指教義學(xué)意義上的“法學(xué)”，其論說的系具有規(guī)范意義（具有準(zhǔn)則性及拘束性）的法則。故拉倫茨在論述完整本書的理論基礎(chǔ)之后，就開始重點(diǎn)研究法條的理論。

結(jié)合筆者近些年的律師實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，所有訴訟案件的準(zhǔn)備、分析、代理，都取決于能否找到合適的法條。故通過實(shí)踐來審視拉倫茨的這部分論述，是十分必要和有益的。

二、《法學(xué)方法論》中的法條理論都說了什么？

1、法條理論的具體內(nèi)容

拉倫茨在這本著作的第三章，一共27頁，分為四個小節(jié)闡述法條理論。具體內(nèi)容包括了法條的邏輯結(jié)構(gòu)、不完全法條、規(guī)整、規(guī)整的競合、法律適用的邏輯模式。

準(zhǔn)確的說來，第四個小節(jié)，不應(yīng)當(dāng)放在法條理論這一章，應(yīng)當(dāng)單獨(dú)成章。因?yàn)檫@一節(jié)的內(nèi)容，講的是法律適用的三段論，包括大前提、小前提、結(jié)論。其中與法條或規(guī)整相關(guān)的僅僅是大前提。故從邏輯的角度來看，法條理論這個章節(jié)無法囊括法律的適用這一內(nèi)容。

當(dāng)然，拉倫茨教授也注意到這一問題，提示讀者在閱讀這一節(jié)的時候，同時閱讀第四章至第六章。第四章講的是如何形成小前提、第五章、第六章講的是如何形成大前提。

2、法條理論展開的邏輯：由個體到整體，由完全到不完全

細(xì)心的讀者可以發(fā)現(xiàn)，拉倫茨在書寫整個法條理論章節(jié)的時候，進(jìn)行了兩個區(qū)分：第一個區(qū)分是法條與規(guī)整；第二個區(qū)分是完全性法條與不完全性法條。這樣的區(qū)分，系建立在現(xiàn)在法律的形式理性和立法技術(shù)之上的。如一個法典中，為了避免重復(fù)，產(chǎn)生了總則與分則搭配、定義性法條與完全性法條配合、指示性規(guī)定等大量資源的配置。又如在一個具體的案件處理過程中，涉及的并非一個法條，而是由諸多法條以某種形式連接成的規(guī)整（筆者理解為法條的整體）。這也是，王澤鑒老師之所以說適用某個法條，實(shí)際上你是在適用整個法律的原因。

另外，還有一種比法律的單一適用更為復(fù)雜的情況，即規(guī)整的競合問題。我們經(jīng)常遇到的違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合問題，如一位乘客乘坐出租車去吃飯，半路發(fā)生了交通事故。乘客此時發(fā)生的人身損害，可以依據(jù)旅客運(yùn)輸合同，也可以依據(jù)人身損害侵權(quán)責(zé)任，請求損害賠償。此時，乘客考慮的是舉證簡單，還是賠償范圍盡可能的大，需要乘客自行決定。出現(xiàn)這種情況的原因在于法律在規(guī)范社會生活的事實(shí)的時候，不可避免的會發(fā)生法律制度的交叉，再加上制度本身的設(shè)計(jì)不同造成的。

三、法條理論與律師實(shí)務(wù)

依據(jù)筆者的切身經(jīng)驗(yàn)，目前的律師實(shí)務(wù)關(guān)注更多的是整塊的實(shí)務(wù)操作、現(xiàn)成的指引經(jīng)驗(yàn)。對此，不能說這兩塊的內(nèi)容不重要，只是對于初步進(jìn)入律師行業(yè)或者年輕的律師來講，過多的關(guān)注這兩塊的內(nèi)容，容易讓他們忽略律師實(shí)務(wù)的底層邏輯。一旦碰到未處理的案件，就不知所措。

在筆者看來，律師辦理訴訟案件時，最為重要的一個方面就是搜集和案件相關(guān)的法條，并對這些法條進(jìn)行整合，為法律的解釋和適用、案件事實(shí)的證明和判斷提供良好的大前提。尤其是，執(zhí)業(yè)越久，越發(fā)現(xiàn)法條的重要性。

那么問題來了，如何快速、精確的找到法條呢？

筆者根據(jù)現(xiàn)有的經(jīng)驗(yàn)提供如下意見，僅供參考：

1、全面了解擬處理的案件事實(shí)或者問題是第一步。假如一個律師都搞不清楚他為什么要找法條，是極為可怕的一件事情。對此，筆者無意貶低學(xué)院學(xué)習(xí)中對法條學(xué)習(xí)的價(jià)值，因?yàn)閷W(xué)校的學(xué)習(xí)更多的是理解，而非適用。

2、歸納的爭議焦點(diǎn)越準(zhǔn)確，找法條才能事半功倍。假如一個律師滿腦子都是雜亂的案件事實(shí)及當(dāng)事人的各種陳述，不清楚案件事實(shí)的癥結(jié)和問題的焦點(diǎn)，那么找法條就像無頭蒼蠅，沒有方向感。也不清楚找到的法條是否準(zhǔn)確。

3、找法條時，先找核心法條，逐步擴(kuò)散。如我想找一個一個建設(shè)工程合同無效的法條，那么首先想到的是建設(shè)工程司法解釋的第一條，而非合同法或者民法總則，更非建筑法或者招投標(biāo)法。這樣做的好處是，你找到的法條是法院在判決或者法官在思考案件中的核心。

4、善于利用搜索引擎。目前比較好的搜索引擎如北大法寶、威科、律商，當(dāng)然假如你想要免費(fèi)的也可以，如法律圖書館，http://www.law-lib.com、無訟、百度。當(dāng)然，如何進(jìn)行法律檢索，目前已經(jīng)有很多文件，感興趣的可以看看：法律檢索精華文章合集，http://mp.weixin.qq.com/s/nsEmWg8cjDI-lRJMdNDjfw

5、在律師實(shí)務(wù)中，法條的搜集，只是第一步。如何將搜集到的法條變成可以適用的法律規(guī)整，還需要讀者結(jié)合理論、立法釋義等明確這些法條內(nèi)在的意義關(guān)聯(lián)。對此，筆者建議，讀者在搜集好法條之后，搜集相應(yīng)的案例，對于法條及規(guī)整的運(yùn)用作更為深刻的理解。