一、基本案情及辦案過(guò)程

大窯龍泉窯遺址包含浙江省龍泉市、慶元縣內(nèi)現(xiàn)存的126處古窯址，在1988年被國(guó)務(wù)院列為第三批全國(guó)重點(diǎn)文物保護(hù)單位，系宋代至明代龍泉窯的代表性窯址，具有重要的歷史、文化和藝術(shù)研究?jī)r(jià)值。

2020年12月至2021年3月，大窯村村民周某某等13人，從時(shí)任某市文化遺產(chǎn)保護(hù)中心文保員毛某某處獲取巡查信息，避開案發(fā)窯址巡查點(diǎn)位和巡查時(shí)間，先后9次到龍泉窯遺址范圍內(nèi)盜掘古青瓷碎片，并將部分青瓷碎片出售給徐某某等人。

遺址文物巡邏小隊(duì)在夜間巡邏時(shí)，發(fā)現(xiàn)盜挖跡象并向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。后公安機(jī)關(guān)在周某某等人住處搜查出被盜掘的古青瓷碎片1744公斤，其中相對(duì)完整的青瓷殘品37件，含國(guó)家三級(jí)珍貴文物2件。

2021年4月9日、22日，浙江省龍泉市人民檢察院（以下簡(jiǎn)稱“龍泉市院”）分別對(duì)周某某等人以涉嫌盜掘古文化遺址罪批準(zhǔn)逮捕、對(duì)毛某某以涉嫌濫用職權(quán)罪決定逮捕，并分別于同年6月、7月、9月，2022年1月對(duì)相關(guān)人員提起公訴。

2021年11月、2022年1月，法院作出一審判決，采納檢察機(jī)關(guān)指控罪名與量刑建議，以盜掘古文化遺址罪判處周某某等13人有期徒刑10年6個(gè)月至5年不等，并處罰金人民幣1萬(wàn)元至5千元不等；以濫用職權(quán)罪判處毛某某有期徒刑4年6個(gè)月；以掩飾、隱瞞犯罪所得罪判處徐某某等2人有期徒刑1年2個(gè)月至1年不等，適用緩刑，并處罰金人民幣1萬(wàn)2千元至1萬(wàn)元不等。各被告人均未上訴，判決已生效。

?二、文物犯罪及相關(guān)職務(wù)犯罪案件辦理要點(diǎn)

（一）有力打擊文物盜銷鏈條

古文化遺址、古墓葬是反映古人類生活的重要文化遺址，具有重要的歷史、藝術(shù)和科學(xué)價(jià)值。而盜掘古文化遺址、古墓葬犯罪往往具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：一是盜掘地點(diǎn)多位于村落、田地，事后易被回填，盜掘現(xiàn)場(chǎng)的有效證據(jù)易丟失；二是盜掘者多團(tuán)伙作案，按股分贓，盜掘地周邊村莊人員參與者多；三是盜掘方式簡(jiǎn)單粗暴，致使文物損毀嚴(yán)重。如何在證據(jù)難以采集的情況下，實(shí)現(xiàn)案件的偵破及盜銷鏈條的打擊是案件成功辦理的重中之重。

本案案發(fā)的盜掘地點(diǎn)位于龍泉市小梅鎮(zhèn)大窯村的一處后山，地理位置偏遠(yuǎn)，不在監(jiān)控覆蓋范圍，部分盜掘現(xiàn)場(chǎng)已被回填，且盜掘團(tuán)伙被驚動(dòng)后已逃離現(xiàn)場(chǎng)，盜掘現(xiàn)場(chǎng)的有效證據(jù)難以采集。

龍泉市院趕赴現(xiàn)場(chǎng)提前介入，引導(dǎo)公安機(jī)關(guān)對(duì)現(xiàn)場(chǎng)遺留的物品進(jìn)行規(guī)范扣押，并從遺留的作案工具數(shù)量判斷出系團(tuán)伙作案?？紤]到此類案件多為案發(fā)地周邊村莊村民作案的特點(diǎn)，經(jīng)龍泉市院與市公安局會(huì)商，確定初步將犯罪嫌疑人范圍鎖定在案發(fā)地周邊的大窯村、大梅村。

經(jīng)市公安局物證鑒定室鑒定人員的多次努力，最終在扣押的物證上提取到人體脫落細(xì)胞，與大窯村、大梅村在國(guó)家男性Y庫(kù)內(nèi)的DNA進(jìn)行比對(duì)，進(jìn)而鎖定周某某等13人盜掘團(tuán)伙。大窯龍泉窯遺址內(nèi)埋藏的均是古青瓷及其碎片，青瓷本身易碎，且周某某等人用鐵板、鋤頭直接進(jìn)行挖掘，盜掘方式簡(jiǎn)單粗暴，不計(jì)后果，公安機(jī)關(guān)在周某某等人住處搜查出古青瓷碎片1744公斤，以此看出大窯龍泉窯遺址的歷史、文化和藝術(shù)研究?jī)r(jià)值已被嚴(yán)重?fù)p害。

對(duì)此，龍泉市院明確打擊文物盜銷鏈條的凌厲態(tài)勢(shì)，引導(dǎo)公安機(jī)關(guān)查獲徐某某等專門從事文物收購(gòu)的商販，以此斬?cái)辔奈锉I銷的利益鏈條。對(duì)于倒賣、銷贓的文物販子，龍泉市院指導(dǎo)公安機(jī)關(guān)及時(shí)啟動(dòng)搜查程序，查獲尚未倒賣的青瓷碎片112件，三級(jí)文物青瓷殘件2件，切實(shí)挽回國(guó)家部分文物損失。

（二）精準(zhǔn)界定文保員職務(wù)犯罪性質(zhì)

龍泉市院在提前介入中發(fā)現(xiàn)，周某某等人有組織、有預(yù)謀、有分工地實(shí)施多次盜掘行為，能躲避文保員緊密的巡查絕非易事，遂引導(dǎo)公安機(jī)關(guān)順勢(shì)挖掘出背后文保員毛某某充當(dāng)“保護(hù)傘”的問(wèn)題線索。

因毛某某的犯罪性質(zhì)系盜掘古文化遺址的共犯，還是濫用職權(quán)等職務(wù)犯罪，關(guān)乎后續(xù)案件的偵查機(jī)關(guān)、偵查方向及偵查協(xié)作，龍泉市院遂與市監(jiān)委、市公安協(xié)同召開案件推進(jìn)會(huì)，圍繞在案證據(jù)對(duì)毛某某的犯罪性質(zhì)展開研討，明確毛某某的行為更符合職務(wù)犯罪性質(zhì)，由市監(jiān)委進(jìn)行偵查取證。

一方面，將毛某某的行為與周某某等人的行為認(rèn)定為共同犯罪違背主客觀相統(tǒng)一的原則。周某某等人犯意的產(chǎn)生與毛某某并無(wú)關(guān)聯(lián)，且毛某某未具體實(shí)施盜掘古文化遺址犯罪的實(shí)行行為，也未實(shí)施倒土、放哨等幫助行為。

另一方面，毛某某的行為具備職務(wù)犯罪的特征屬性。毛某某身為國(guó)家工作人員，負(fù)責(zé)對(duì)大窯龍泉窯遺址的管理、保護(hù)和巡查等工作，履行行政管理職責(zé)，在明知周某某等人準(zhǔn)備在大窯龍泉窯遺址內(nèi)實(shí)施盜掘的情況下，沒(méi)有正確履行職責(zé)，為謀取私利，多次作出不巡查的表態(tài)，導(dǎo)致周某某等人多次順利實(shí)施盜掘，造成國(guó)家利益的重大損失，應(yīng)當(dāng)以濫用職權(quán)罪追究刑事責(zé)任。

（三）準(zhǔn)確認(rèn)定盜掘次數(shù)

眾所周知，盜掘古文化遺址墓葬的特殊性決定了盜掘一般是一個(gè)循序漸進(jìn)的過(guò)程，很少能一蹴而就。

龍泉市院經(jīng)審查，發(fā)現(xiàn)以周某某等人為首的盜掘團(tuán)伙，相繼在大窯龍泉窯遺址的兩處地點(diǎn)持續(xù)實(shí)施了9起盜掘事實(shí)，而本案盜掘古文化遺址犯罪的偵查、起訴、審判均發(fā)生在2021年，在相關(guān)司法解釋尚未對(duì)盜掘次數(shù)如何認(rèn)定進(jìn)行規(guī)范的背景下，如何準(zhǔn)確認(rèn)定盜掘次數(shù)也是辦案的難點(diǎn)之一。

本案不少行為人供述，對(duì)同一遺址的兩處盜掘地點(diǎn)挖掘了好多“次”好多天，對(duì)這種情況如果按照每起認(rèn)定為“1次”，本案部分行為人的次數(shù)高達(dá)“9次”，顯然會(huì)導(dǎo)致量刑過(guò)重，也忽略了盜掘行為具有長(zhǎng)時(shí)性、連續(xù)性的特點(diǎn)。

因此，龍泉市院考慮到行為人犯罪目的、行為對(duì)象、組織情況的同一性，結(jié)合盜掘行為長(zhǎng)時(shí)性和連續(xù)性的特點(diǎn)，綜合考量整個(gè)盜掘過(guò)程，最終未認(rèn)定本案系多次盜掘。

本案辦結(jié)后，2022年8月最高法、最高檢、公安部、國(guó)家文物局聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》明確，刑法第328條第1款第（三）項(xiàng)規(guī)定的“多次盜掘”是指盜掘3次以上。對(duì)于行為人基于同一或者概括犯意，在同一古文化遺址、古墓葬本體周邊一定范圍內(nèi)實(shí)施連續(xù)盜掘，已損害古文化遺址、古墓葬的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的，一般應(yīng)認(rèn)定為一次盜掘。

（四）寬嚴(yán)相濟(jì)區(qū)分主從犯

在盜掘古文化遺址犯罪中，“掘”是指通過(guò)各種方式使隱藏于地下、水下的文物暴露出來(lái)。

理論界的通說(shuō)觀點(diǎn)“盜掘行為說(shuō)”認(rèn)為，只要行為人實(shí)施了挖掘古文化遺址的行為就足以成立本罪。即本罪的實(shí)行行為表現(xiàn)為違反國(guó)家文物保護(hù)法規(guī)，對(duì)古文化遺址實(shí)施了挖掘的行為。

按照以往的司法實(shí)踐來(lái)看，也普遍堅(jiān)持以本罪的實(shí)行行為，即挖掘行為認(rèn)定主犯，其余倒土、放哨等行為認(rèn)定為從犯的理念。

根據(jù)刑法第328條規(guī)定，本案13名被告人盜掘確定為全國(guó)重點(diǎn)文物保護(hù)單位的大窯龍泉窯遺址，應(yīng)當(dāng)處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。其中，3名被告人實(shí)施了放哨行為，其余10名被告人實(shí)施了挖掘行為，按照司法慣例，應(yīng)當(dāng)將該10名挖掘人員認(rèn)定為主犯，3名放哨人員認(rèn)定為從犯。

但本案存在特殊情形，一是本案盜掘分子系古窯址所在地大窯村或鄰村村民，參與人員大多文化程度較低、主觀惡性較?。欢潜景钢袀€(gè)別組織者在現(xiàn)場(chǎng)實(shí)施的是放哨行為，而絕大多數(shù)參與者實(shí)施的是盜掘的實(shí)行行為。倘若如此機(jī)械認(rèn)定，勢(shì)必造成組織者被認(rèn)定為從犯，而參與者被認(rèn)定為主犯，從而導(dǎo)致量刑失衡。

因此，龍泉市院在準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)的基礎(chǔ)上，綜合考量盜掘人員組織架構(gòu)、參與次數(shù)、程度、行為、非法獲利等因素，依據(jù)盜掘團(tuán)伙成員在共同犯罪中發(fā)揮的作用、法益侵害程度，對(duì)其中2名組織者認(rèn)定主犯，對(duì)11名參與者認(rèn)定從犯，并依法適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，真正做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。

（五）溯源治理提升文物安全防護(hù)能力

龍泉市院與市文物行政部門多次召開聯(lián)席會(huì)議，檢視案件起因及案件過(guò)程，對(duì)巡查方式、頻率等問(wèn)題展開問(wèn)題剖折和警示教育，并對(duì)切實(shí)提升文物安全防護(hù)能力仍是下一步文物保護(hù)工作的關(guān)鍵所在達(dá)成共識(shí)。

為提升“事前防范”能力推進(jìn)文物安全管理高質(zhì)高效，浙江省文物行政部門爭(zhēng)取上級(jí)專項(xiàng)資金978萬(wàn)元對(duì)原有安防工程全面改造。

針對(duì)案件暴露出古文化遺址周邊村民保護(hù)意識(shí)不強(qiáng)、內(nèi)部文保員監(jiān)管缺失等問(wèn)題，龍泉市院深入走訪遺址周邊行政村，組織文物安全屬地管理培訓(xùn)，在案發(fā)地組織公開聽證，商談文保員管理及古遺址保護(hù)舉措，并向職能部門發(fā)出訴前檢察建議，推動(dòng)地方政府出臺(tái)《大窯龍泉窯遺址保護(hù)區(qū)保護(hù)補(bǔ)償機(jī)制實(shí)施意見(jiàn)》，助推相關(guān)部門做好“人防、物防、技防”三防建設(shè)。

?三、文物上下游犯罪及相關(guān)職務(wù)犯罪案件辦理啟示

（一）深化部門協(xié)作，全鏈條打擊文物犯罪

針對(duì)涉文物犯罪往往呈現(xiàn)上游盜掘，下游倒賣、銷贓等產(chǎn)業(yè)化、鏈條化以及可能伴隨職務(wù)犯罪等特點(diǎn)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)始終堅(jiān)持全鏈條打擊涉文物犯罪理念，加強(qiáng)與監(jiān)委、公安等部門的溝通聯(lián)系，推動(dòng)完善協(xié)同聯(lián)動(dòng)的長(zhǎng)效工作機(jī)制。

檢察機(jī)關(guān)可通過(guò)提前介入引導(dǎo)偵查取證、聯(lián)合案件會(huì)商等方式，鎖定盜掘古文化遺址犯罪團(tuán)伙，挖掘出文物犯罪背后職務(wù)犯罪以及倒賣、銷贓的文物販子等上下游犯罪線索，有力斬?cái)嗌嫖奈锓缸锖诨耶a(chǎn)業(yè)鏈。

（二）注重社會(huì)效果，貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策

正如前文中提到，盜掘古文化遺址犯罪往往具備盜掘地周邊村莊人員參與者多的特點(diǎn)，此類案件的參與人員往往主觀惡性較小，且多為家中主要?jiǎng)趧?dòng)力，經(jīng)濟(jì)條件欠佳，“一刀切”的處理方式容易引發(fā)新的社會(huì)問(wèn)題。

檢察機(jī)關(guān)在辦理此類案件需堅(jiān)持政治效果、社會(huì)效果、法律效果的有機(jī)統(tǒng)一，在準(zhǔn)確把握全案犯罪事實(shí)的基礎(chǔ)上，綜合考量盜掘人員的參與次數(shù)和程度、行為、非法獲利等因素，依據(jù)盜掘團(tuán)伙成員在共同犯罪中發(fā)揮的作用、法益的侵害程度，準(zhǔn)確區(qū)分主從犯，做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。

（三）能動(dòng)履職監(jiān)督，全方位加強(qiáng)源頭保護(hù)

立足案件辦理中發(fā)現(xiàn)的古窯址保護(hù)存在的社會(huì)問(wèn)題，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)依法能動(dòng)履職，依托公開聽證、行政公益訴訟、普法宣傳等方式，深化村民法治意識(shí)和文物保護(hù)共識(shí)，聯(lián)合公安、文物行政部門開展古窯址保護(hù)專項(xiàng)行動(dòng)，推動(dòng)地方政府出臺(tái)文物保護(hù)補(bǔ)償機(jī)制，妥善處理文物保護(hù)與利用之間的關(guān)系，切實(shí)筑牢文物保護(hù)防火墻。