這本理查德·波斯納2008年的著作——《法官如何思考》——依舊由蘇力老師翻譯。蘇力老師在代譯序《經(jīng)驗(yàn)地理解法官的思維和行為》中評價(jià)此書是波斯納又一次“超越法律”的努力，但無論如何，我相信此書相較于波斯納的一些其他作品而言，絕對屬于法學(xué)研究的范疇。縱使此書被波斯納自己界定為法律心理學(xué)著作，它也是有關(guān)法律的理論。

基于對于波斯納及其某些作品的十分粗疏的了解，筆者更傾向于將波斯納界定為一個(gè)博學(xué)的哲學(xué)家而非法官或法學(xué)家。他的著作總是糾結(jié)著經(jīng)濟(jì)學(xué)、心理學(xué)、社會學(xué)、法學(xué)、政治、統(tǒng)計(jì)等等。這本《法官如何思考》亦是如此。

我想說的是，這種做法——將自己掌握的知識視為思考和發(fā)表觀點(diǎn)的工具，而不是將自己框死在嚴(yán)密的理論體系中——恰恰十分符合美國的實(shí)用主義哲學(xué)。此點(diǎn)，也同樣可以在波斯納的這一著作中得到印證：“美國的法律職業(yè)并不各自封閉；律師自由遷徙于私人開業(yè)、政府服務(wù)、法律教學(xué)和審判之間。法律職業(yè)也沒同其他美國智識生活完全隔絕。其他思想部門，例如經(jīng)濟(jì)學(xué)，都可以向它發(fā)展?jié)B透?！獠坑绊懣梢詽B透到職業(yè)文化中來，這對狹隘的司法文化——法律是自給自足的思想體系，獨(dú)立于法律實(shí)踐、社會科學(xué)以及本國商業(yè)和政治生活之外——的發(fā)展是一劑解毒藥。”[1]

誠然，此篇評論的以下陳述或許會多多少少對于美國的實(shí)用主義進(jìn)行一些宣揚(yáng)。但筆者的真實(shí)意圖僅在于對波斯納研究問題的方法談一些感想。這類方法，可以按照波斯納自己的講法，被稱為“實(shí)證主義”[2]，當(dāng)然我們也完全可以稱其為“現(xiàn)象解釋”、“坦誠的分析”或是其他。

波斯納的《法官如何思考》及該書所反映的思維模式，甚至喚醒了筆者對于諸如“現(xiàn)象”、“本質(zhì)”等哲學(xué)范疇的理解和看法。雖然，書中長篇而陌生的例證對我而言有些乏味，但作者分析和處理問題的方法，值得我們學(xué)習(xí)和借鑒。

此外，該書確實(shí)使我們更為深入地認(rèn)識和理解了法官做出判決的權(quán)衡過程。這對于司法實(shí)務(wù)者的具有極大的參考價(jià)值。其實(shí)，該書展示的許多觀點(diǎn)可能對于我們的內(nèi)心而言并不陌生且十分容易接受，因?yàn)樗墙?jīng)得起我們經(jīng)驗(yàn)驗(yàn)證的，只不過我們并沒有“自覺”地總結(jié)這些經(jīng)驗(yàn)。

法律觀

（一）現(xiàn)實(shí)主義法律觀

在該書的引論中，波斯納論及了“法條主義”以及它的“不現(xiàn)實(shí)”。進(jìn)而討論了影響法官判決的“政治的”因素以及其他非法條因素。在第二編中，波斯納又討論了影響法官的外部約束和內(nèi)在約束、法律實(shí)用主義。通過觀察整本著作的觀點(diǎn)和分析，筆者不由的想起了法律現(xiàn)實(shí)主義。

的確，《法官如何思考》這本書，從本體論的角度，暗含了現(xiàn)實(shí)主義法律觀——將法律看作“只是一組事實(shí)而不是一種規(guī)則體系，亦即是一種活的制度，而不是一套規(guī)范?！ü?、律師、警察、監(jiān)獄官員實(shí)際上在法律事務(wù)中的所作所為，實(shí)質(zhì)上就是法律本身”[3]。

通常認(rèn)為，法律現(xiàn)實(shí)主義具有的局限性在于其僅僅停留在法的現(xiàn)象階段，而并沒有深入到法的本質(zhì)問題。

關(guān)于法的現(xiàn)象問題，西政的葛洪義教授提出過一個(gè)很有道理的論斷，“法的現(xiàn)象是一種系統(tǒng)的社會調(diào)整機(jī)制”，是“一個(gè)整體的結(jié)構(gòu)性范疇”。他認(rèn)為法律本身的局限性要求司法活動予以必要的補(bǔ)充。由于：① 法律概括抽象性同調(diào)整對象具體性的矛盾以及法律的滯后性；② 法官不可能完全機(jī)械適用法律，所以導(dǎo)致“只要通過理性的努力，法學(xué)家們便能塑造出一部作為最高立法智慧而由法官機(jī)械地運(yùn)用完美無缺的法典”成為不可能。因而，法律現(xiàn)象絕非文本，而應(yīng)是對于法律的理解、解釋和運(yùn)用。[4]

說實(shí)話，這點(diǎn)對于法律、法律現(xiàn)象的看法，同波斯納的觀點(diǎn)十分類似。

（二）現(xiàn)實(shí)主義法律觀是否揭示本質(zhì)

《法官如何思考》暗含現(xiàn)實(shí)主義法律觀的法律本體論思想，是否具有“僅僅停留在法的現(xiàn)象階段”的局限性？

這不得不讓我想起一段有關(guān)本質(zhì)和現(xiàn)象的論述：本質(zhì)是“表示人對現(xiàn)象、對世界等的認(rèn)識深化的概念”?，F(xiàn)象是“通過經(jīng)驗(yàn)的、感性的認(rèn)識可以了解到的客觀事物的外部聯(lián)系和表面特征”。本質(zhì)是“多層次、多等級的”，“由現(xiàn)象到本質(zhì)，由所謂初級本質(zhì)到二級本質(zhì)，不斷深化，以至無窮”。[5]

這意味著，現(xiàn)象和本質(zhì)總體上而言是一對相對的范疇。只有相對于現(xiàn)象的本質(zhì)和相對于本質(zhì)的現(xiàn)象，而不會存在孤立的本質(zhì)或孤立的現(xiàn)象。因此，簡單地?cái)嘌袁F(xiàn)實(shí)主義法律觀沒有探討本質(zhì)問題，是值得商榷的。

恰恰相反，現(xiàn)實(shí)主義法律觀自己認(rèn)為其對于法律現(xiàn)象的解釋旨在揭示現(xiàn)象背后的本質(zhì)。只不過，其揭示的方法，是一種實(shí)證的、“經(jīng)驗(yàn)”的方法，而非抽象的理論推理或是依靠“理性”去發(fā)現(xiàn)本質(zhì)。兩種不同的認(rèn)識論——經(jīng)驗(yàn)論和唯理論——自然會得出截然不同的本質(zhì)。因此，筆者認(rèn)為，《法官如何思考》基于一種經(jīng)驗(yàn)論，其自然不是地簡單停留在現(xiàn)象層面。

實(shí)證主義與心理學(xué)法學(xué)的結(jié)合

（一）實(shí)證主義

古希臘，柏拉圖在討論人治還是法治的過程中指出“法律絕不可能發(fā)布一種既約束所有人同時(shí)又對每個(gè)人都真正最有利的命令。法律在任何時(shí)候都不可能完全準(zhǔn)確地給社會的每個(gè)成員做出何謂善德、何謂正當(dāng)?shù)囊?guī)定。人之個(gè)性的差異、人之活動的多樣性、人類事務(wù)無休止的變化，使得人們無論擁有什么技術(shù)都無法制定出在任何時(shí)候都可以絕對適用于各種問題的規(guī)則”[6]。據(jù)此，柏拉圖否定了法治，將理想的至善國家寄托于哲學(xué)王。

現(xiàn)在，波斯納指出“在司法場景下，‘法律’只是法官借以形成自己決定的一些最廣義的材料?！狈ü佟氨黄扰紶枴獙?shí)際上相當(dāng)頻繁——依賴其他判決淵源，包括他們自己的政治觀點(diǎn)或政策判斷，甚至他們的個(gè)人特性?！盵7]據(jù)此，其否定了“法條主義”。

波斯納否定“法條主義”，基于實(shí)證的方法。實(shí)證的方法，或者說實(shí)證主義，我認(rèn)為是經(jīng)驗(yàn)論的發(fā)展。其不同于空洞的思辨，研究“真實(shí)、有用、肯定和精確的知識，即關(guān)于完全可由經(jīng)驗(yàn)加以實(shí)證的現(xiàn)象的知識?！盵8]

波斯納在《法官如何思考》第一章中論及的司法行為的九種理論都是實(shí)證主義的。而其撰寫此書的目的，也正在于提出一種“實(shí)證的審判決策理論”。因此，實(shí)證的方法可以說是貫穿于波斯納整本論著的始終。實(shí)證的方法需要研究對象，即上述所謂的“完全可以由經(jīng)驗(yàn)加以實(shí)證的現(xiàn)象的知識”。波斯納擔(dān)任了27年聯(lián)邦上訴法官，因而不會缺乏這些研究對象?；诖耍摃趯?shí)證方法的運(yùn)用、實(shí)證材料、實(shí)證材料的分析以及見解的深度方面，都讓人十分滿意。

（二）心理學(xué)法學(xué)

波斯納將《法官如何思考》這本書界定為法律心理學(xué)著作。而且，其在引論中提及：“正因?yàn)槲业闹攸c(diǎn)在心理學(xué)，導(dǎo)致我冠名此書《法官如何思考》而不是《司法行為》”[9]。

筆者也認(rèn)為波斯納將此書定位在法律心理學(xué)范疇是適當(dāng)?shù)摹Ｆ湓谡撌龅倪^程中，主要是對法官心理和思維過程的分析。這符合心理學(xué)法學(xué)的研究方法。

“心理學(xué)法學(xué)是以心理現(xiàn)象為特征的法學(xué)總稱，在西方法學(xué)史中屬于社會學(xué)法學(xué)派的一個(gè)支派，又稱社會心理學(xué)法學(xué)派?！北说美沾幕?0世紀(jì)最有影響力的心理學(xué)法學(xué)家——認(rèn)為“法律現(xiàn)象是由獨(dú)特的心理活動構(gòu)成的，法可以分為實(shí)在法與直覺法，后者就是以心理活動為基礎(chǔ)的法?！盵10]

（三）實(shí)證主義與心理學(xué)法學(xué)的結(jié)合

但總體來說，筆者更傾向于將波斯納的《法官如何思考》這本書，認(rèn)定為實(shí)證主義與心理學(xué)法學(xué)的結(jié)合。如采取更為清晰而嚴(yán)格的說法，我認(rèn)為波斯納的思維方式既是實(shí)證主義的又是心理分析的，是實(shí)證主義和心理分析的完美結(jié)合。

該書中，許多依靠實(shí)證的心理分析十分到位，讓人不得不在此提及：

1、有關(guān)第一章中有關(guān)司法行為九種理論中的“戰(zhàn)略理論”的闡述；

2、第二章中有關(guān)法官作為勞動力市場參與者的需求的分析（筆者概況：尊重、閑暇、名聲、做個(gè)好法官等）；

3、第五章中有關(guān)仲裁者分清是非的傾向的分析；

4、第六章有關(guān)法官薪水和職任分析。

當(dāng)然，波斯納在該書中值得一看的闡述遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于筆者所列舉的，上述列舉的僅是筆者認(rèn)為尤其到位的分析。

（四）借鑒

波斯納將實(shí)證主義和心理分析結(jié)合運(yùn)用的思維方法其實(shí)還是十分符合美國的現(xiàn)實(shí)主義哲學(xué)的。在實(shí)務(wù)中，這一思維模式也是值得借鑒的。不過首先需要注意的是，我們不可以狹隘的理解心理分析方法，將其理解成對于他人心思的揣測。

其次，在閱讀本書的過程中，筆者發(fā)現(xiàn)，許多心理現(xiàn)象其實(shí)是我們熟知的，因?yàn)榇_有蘇力老師說的“恍然大悟”的感覺。這說明，在實(shí)踐中總結(jié)、概況法律現(xiàn)象及其背后的心理學(xué)因素是重要的。這是一切的基礎(chǔ)。

第三，對比自身的學(xué)術(shù)研究方法。本書的實(shí)證方法確實(shí)十分具有借鑒價(jià)值。理論研究要聯(lián)系實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)是我們主流聲音中老生常談的，但說歸說做歸做，最終還是得向唯心主義國度的人們學(xué)習(xí)。因?yàn)槿思揖褪亲龅搅?，在我們?nèi)匀弧翱諏铡钡臅r(shí)候做到了。

司法立法

波斯納的《法官如何思考》，其第三章、第四章皆論及了司法立法這一問題。他說“法官實(shí)際擁有的立法權(quán)，盡管消極，還是相當(dāng)大的”。這點(diǎn)筆者十分贊同，談一下自己的感想：

首先，筆者由此想到了“解釋主義法律觀”。——將法律看作一個(gè)動態(tài)的過程（而非法條本身），認(rèn)為主體遵守、執(zhí)行和適用的，都是已經(jīng)被解釋過的規(guī)則和行為，因?yàn)橐?guī)則和行為并不是“自明的”。據(jù)此，司法者通過自身解釋法律的（有一些解釋完全可以理解為立法性質(zhì)的解釋）過程實(shí)現(xiàn)司法立法將是不可避免的。

其次，法條主義或是形式主義，雖然在司法技術(shù)方面無可厚非，但是在一些情況下，往往被指責(zé)缺乏司法智慧。而其造成的現(xiàn)實(shí)問題——諸如個(gè)案不公、沒有協(xié)調(diào)好當(dāng)事人之間的利益關(guān)系——也將使得司法者傾向于不可能成為完全的法條主義者。況且，法律規(guī)則事實(shí)上也給予司法者許多裁量權(quán)，諸如公平原則、誠實(shí)信用原則等。司法者依據(jù)這些原則、法律規(guī)定背后的目的等做出表面上與法條不一致的判決，通常被認(rèn)為是其權(quán)衡利弊、盡職盡責(zé)的體現(xiàn)。

最后，就現(xiàn)實(shí)情況來看。我國最高院的司法解釋雖然在理論上是關(guān)于如何具體適用法律的解釋，但實(shí)質(zhì)就是一種立法。而且甚至比立法更具實(shí)效。最近出臺的“最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）”甚至確立了情勢變更原則，想當(dāng)初《合同法》立法時(shí)，這一原則在草案中被幾度增刪，最終還是未能寫入立法。現(xiàn)在最高院通過司法解釋的形式確立這一原則雖然符合國際立法潮流和現(xiàn)實(shí)需要，但還是被套上了司法立法的帽子。

司法實(shí)用主義

從根本意義上講，美國的實(shí)用主義，“不過是一種確定方向的態(tài)度?！@個(gè)態(tài)度’不是去看最先的事物、原則、范疇和假定是必須的東西；而是去看最后的事物、收獲、效果和事實(shí)?！盵11]

司法實(shí)用主義，即是波斯納在書中所說的“依據(jù)司法判決可能產(chǎn)生的效果作決定，而不是依據(jù)法條或判例的語言，或依據(jù)更一般的先前存在的規(guī)則?！盵12]

事實(shí)上，中國的許多司法者也可以算是司法實(shí)用主義者了，他們并不像人們想象的那樣是法條主義的。在審理案子時(shí)，不少法官一旦有了自己的想法和利益平衡方案，他們會在判決書內(nèi)做出表面上不同于法條主義的決定和分析。如果能夠使用調(diào)解結(jié)案，他們一般都會嘗試這一方式。除去司法政策和便利的因素（寫調(diào)解書總是要比寫判決來的容易和沒有風(fēng)險(xiǎn)），法官調(diào)解結(jié)案，讓當(dāng)事人之間協(xié)商平衡利益，進(jìn)而達(dá)到個(gè)案公平也是一種實(shí)用主義。

波斯納對于法官的以下論述筆者比較有感觸：

“法官是法律人，他把律師夸大論證和語詞力量的習(xí)慣也帶進(jìn)審判來解決分歧。但他們比律師更少為語詞迷惑，因?yàn)樗麄儽仨氃谝苍S是精細(xì)平衡的對立論證之間做出選擇。還有，他們并非在裁判一場辯論；他們是在尋找理智的解決方案，而這推動著他們要超出律師間的斗嘴，去看看具體的利益得失?！盵13]

筆者認(rèn)識一位老律師，其同時(shí)也是一位仲裁員。有一次她仲裁一個(gè)案子遇到問題而同我們一起討論（當(dāng)然，其基于保密職責(zé)不會透露當(dāng)事人的信息），在場的也有做律師的，發(fā)表了許多見解（法條主義的）。可她最后感嘆到，作為一個(gè)律師，我很贊同你的看法和解決方案，不過，我現(xiàn)在是仲裁員，我解決這個(gè)案子如果按照你的方式，估計(jì)會有問題。我現(xiàn)在很能感受到法官的苦衷。

是的，即使在中國國，“法條主義的王國”也已經(jīng)衰落。司法實(shí)用主義——雖然沒有什么人自覺的給自己貼上這個(gè)標(biāo)簽——事實(shí)上存在了很多年。

[1]、引自理查德·波斯納著、蘇力譯：《法官如何思考》，北大出版社，2009年版，P231-232

[2]、參見理查德·波斯納著、蘇力譯：《法官如何思考》，北大出版社，2009年版，P17

[3]、埃德加·博登海默著、鄧正來譯：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社，2004年版，P163

[4]、葛洪義、陳年冰：《現(xiàn)象與意義——法律哲學(xué)的若干理論及方法問題》，《學(xué)習(xí)與探索》1995年第2期

[5]、張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社，2001年版，P34

[6]、埃德加·博登海默著、鄧正來譯：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社，2004年版，P10-11

[7]、理查德?波斯納著、蘇力譯：《法官如何思考》，北大出版社，2009年版，P8

[8]、張志偉：《西方哲學(xué)史》，中國人民大學(xué)出版社，2002年版，P732

[9]、理查德?波斯納著、蘇力譯：《法官如何思考》，北大出版社，2009年版，P7

[10]、李安：《從心理學(xué)法學(xué)到法律現(xiàn)實(shí)主義》，《杭州師范大學(xué)學(xué)報(bào)·社會科學(xué)版》，2008年3月

[11]、何勤華：《西方法律思想史》，復(fù)旦大學(xué)出版社，2007年版，P285

[12]、理查德?波斯納著、蘇力譯：《法官如何思考》，北大出版社，2009年版，P37

[13]、理查德?波斯納著、蘇力譯：《法官如何思考》，北大出版社，2009年版，P225