“意外事故、公共危險(xiǎn)或困境發(fā)生時(shí)需要救助，根據(jù)行為人當(dāng)時(shí)的情況急救有可能，尤其對(duì)自己無重大危險(xiǎn)且又不違背其他重要義務(wù)而不進(jìn)行急救的，處1年以下自由刑或罰金?！?-《德國刑法典》第323c條

此前發(fā)生過的兩個(gè)案例，“彭宇案”和“小悅悅”案，引發(fā)了大量的關(guān)于見義為與不為的討論。彭宇案的主人公伸出援手卻惹來一身麻煩，而小悅悅案中擦身而過的18個(gè)行人也被輿論強(qiáng)烈的譴責(zé)。

見危不救助，是刑法概念中的不作為行為，目前我國沒有規(guī)定針對(duì)于一般主體的“見危不救助罪”，成立不作為犯罪需要有作為義務(wù)這一客觀要件，我國目前采用的義務(wù)來源主要有法律明文規(guī)定的作為義務(wù)，職業(yè)業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù)，法律行為引起的作為義務(wù)以及先行行為導(dǎo)致的作為義務(wù)，基本上是沿襲了形式的法律義務(wù)說。而德國刑法中采用的是保護(hù)義務(wù)和監(jiān)督義務(wù)的功能二分說。在我國的不作為犯論體系之下，不具備作為義務(wù)是完全阻卻成立不作為犯罪的，所以見危不救助并不一定的構(gòu)成犯罪，只要具備了上述作為義務(wù)才有可能成立不作為犯。可以看出這樣的規(guī)定要求特殊主體的法律義務(wù)，而對(duì)于一般主體的見危不救助行為則無法歸入刑法之中，而只能由社會(huì)在道德層面加以討論。

制定針對(duì)一般主體的見危不救助在大陸法系國家是一個(gè)常態(tài)，除了《德國刑法典》323c的規(guī)定，還有《法國新刑法典》第223－6條規(guī)定：任何人能立即采取行動(dòng)阻止侵犯他人人身之重罪或輕罪發(fā)生，且這樣做對(duì)本人或第三人并無危險(xiǎn)時(shí)，而故意放棄此種行動(dòng)的，處5年監(jiān)禁并科75000歐元罰金?！斗姨m刑法典》第21章“侵害生命與健康罪”第15條不予救助：凡明知他人處于致命的危險(xiǎn)或者喪失健康的嚴(yán)重危險(xiǎn)之中，但并未給予或促成救助，鑒于行為人的選擇自由和當(dāng)時(shí)的狀況，該救助是能被合理期待的，以不予救助罪論處，處以罰金或者6個(gè)月以下的監(jiān)禁。

另外在中國古代法制史中，也有類似的法律規(guī)定。《睡虎地秦墓竹簡》一書，在其中《法律問答》里，就記載了對(duì)見義不為的懲罰措施。其中規(guī)定：“賊入甲室，賊傷甲，甲號(hào)寇，其四鄰、典、老皆出不存，不聞號(hào)寇，問當(dāng)論不當(dāng)？審不存，不當(dāng)論；典、老雖不存，當(dāng)論?！痹撈€記載：“有賊殺傷人沖術(shù)，偕旁人不援，百步中比（野），當(dāng)貲二甲”。從這兩段秦簡的內(nèi)容看，秦代對(duì)見危不救的處罰規(guī)定十分嚴(yán)格，典，老負(fù)有治安職能屬于特殊主體，無論是否在現(xiàn)場都要論罪，而鄰里遇盜請(qǐng)求救助而未救者是針對(duì)一般主體而言，只有在場而不實(shí)施救助的依法論罪；凡有盜賊在大道上殺傷人，路旁之人在百步以內(nèi)未出手援助，罰戰(zhàn)甲二件。《唐律疏議》卷27中有：“見火起，燒公私廨宇、舍宅、財(cái)物者，并須告見在鄰近之人共救。若不告不救。減失火罪二等，合徒一年。”

如果要立法規(guī)定“見危不救助罪”至少要解決兩個(gè)問題：一是這一條文所保護(hù)的法益是什么？二是這一條文所懲戒的對(duì)象是什么？

刑法從某種意義上來說是一部法益保護(hù)法，刑法的目的是為了保護(hù)其所規(guī)定的法益。這些法益既有具體的如生命健康權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)等，也有社會(huì)管理秩序等抽象的法益，但是沒有法益指向的刑法條文是不存在的。德國刑法的見危不救助罪規(guī)定在“公共危險(xiǎn)的犯罪行為”中，也就是認(rèn)為這一條文保護(hù)的是一種公共秩序和安全，而并不是受救助的人的個(gè)人法益。而在我國現(xiàn)行刑法看來，因不作為導(dǎo)致被害人死亡的故意殺人罪損害的仍然是受害人的個(gè)人法益，見危不救助罪中甚至是否給受害人造成了多大的損失對(duì)于處刑都沒有影響，這也是見危不救助罪與其他一般的不作為犯的重要區(qū)別，由此可見，設(shè)立見危不救助罪所要的保護(hù)的法益其實(shí)是一種抽象的公共法益?；谶@種公共法益所衍生出的“相互救助以保全社會(huì)”的義務(wù)就是見危不救助罪客觀要件中的作為義務(wù)，這一義務(wù)要求社會(huì)成員互相之間要團(tuán)結(jié)互助以保證人類社會(huì)不至于崩壞。社會(huì)性是人類的基本屬性，在歷史上，社會(huì)性保障了人類文明發(fā)展和人類自身的安全，因此這種社會(huì)性的關(guān)系值得我們保護(hù)。

確定了法益是什么之后就很容易確定第二的問題，懲戒的對(duì)象就是侵犯了上述法益的行為人。但是刑法并非是將所有侵犯法益的行為人都視為犯罪，必須是比較嚴(yán)重的行為，比如我國刑法條文中很多條文都有一個(gè)要件“數(shù)額較大”，就是從條文上將輕微“犯罪”犯罪排除在刑法懲戒范圍之外。僅僅是見到處于危機(jī)之中的受害人而不進(jìn)行救助的，如果一概加以懲處那么對(duì)于社會(huì)安定性來說則又是另一方面的打擊。不作為犯罪有三個(gè)條件，應(yīng)為，能為，不為。作為義務(wù)解決了應(yīng)為的問題，但是應(yīng)為而不為并不當(dāng)然的可罰，法不強(qiáng)人所難，因此要求行為人必須有能力作為，也正是因?yàn)樾袨槿四転槎粸?，我們才認(rèn)為其主觀上存有故意或者過失的過錯(cuò)，此時(shí)行為人的不作為才和相應(yīng)的作為行為具備等價(jià)性。

John C. Coffee認(rèn)為，刑法得到遵從的基礎(chǔ)是犯罪行為在道德上具有“可譴責(zé)性”，定罪表達(dá)了社會(huì)對(duì)犯罪行為的譴責(zé)。一旦任何過錯(cuò)都可以入罪，社會(huì)就喪失了刻意譴責(zé)某些行為的能力，定罪也就成為檢察官的一種自由裁量。而從法理學(xué)的角度來講，道德標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)于一般人來說是高于生活的標(biāo)準(zhǔn)，一旦在各個(gè)方面達(dá)到道德要求，那么這個(gè)人就會(huì)成為“圣人”。而法律對(duì)于一般人來說怎么最低標(biāo)準(zhǔn)，一旦觸碰了法律的底線，那么就從一般人淪為了罪犯。這一點(diǎn)在中國社會(huì)文化中極為突出，孔子曰“見義不為無勇也”，又曰“德之不脩，學(xué)之不講，聞義不能徙，不善不能改，是吾憂也?！钡强鬃硬]有給所謂的義下準(zhǔn)確的概念，而是認(rèn)為義的體現(xiàn)就是一種仁愛精神的行為，而這種行為對(duì)于維護(hù)國家的穩(wěn)定具有極為重要的作用，《管子》曰：“禮義廉恥，是謂四維；四維不張，國乃滅亡?！?而孟子也提出來惻隱之心，人皆有之。這一些思想構(gòu)成了中國民眾以來對(duì)于救助為難之中的人的評(píng)價(jià)體系。因此長期以來，見危不救助行為作為一種道德層面的要求深入人心，如果要接受德國等大陸法系將其納入犯罪評(píng)價(jià)中，會(huì)引起民眾的恐慌，一時(shí)之間人人自危，對(duì)于任何可能遇到的他人陷入危險(xiǎn)的情況都會(huì)避之唯恐不及，那么或許恰恰違背了我們制定這一條文的初衷。另外，在我們國家目前的現(xiàn)況是，在不論及條件時(shí)能夠主動(dòng)實(shí)施救助行為的尚屬于少數(shù)群體，刑法一方面造成“法不責(zé)眾”――大多數(shù)違法行為并不會(huì)得到追究，另一方面造成選擇性懲罰，因此我們目前只是對(duì)惡性較大的特定群體的此種行為加以處罰。

另外，我認(rèn)為，人人都不愿意去救助危難中的人，其實(shí)是人人都不敢去救助危難中的人，救助行為之后引起的連鎖反應(yīng)所帶來的后果往往是行為人所不愿意面對(duì)的，甚至?xí)o行為人帶來損害，即使沒有直接的損害也會(huì)對(duì)其造成難以忽視的不便利。因此在目前的情況下與其討論見危不救助是否入刑不如從制度上保證救助者的權(quán)益。