北京德恒（寧波）律師事務(wù)所 張敏進(jìn)律師

? ? ? 謙抑性原則在刑事立法階段中，被法學(xué)者們不斷強(qiáng)調(diào)并予以重視。旨在其他沒有代替刑罰適當(dāng)方法存在的條件下，才能將某些違法行為設(shè)定為犯罪行為。這是對(duì)打擊力度強(qiáng)大的刑事手段的抑制，以避免在打擊犯罪行為的同時(shí)，不必要地侵犯公民個(gè)人人身自由權(quán)利。然而，在司法或執(zhí)法過程對(duì)立法宗旨實(shí)際運(yùn)用時(shí)，亦應(yīng)當(dāng)遵從謙抑性原則的法理根源。

刑事強(qiáng)制措施的“謙抑”使用

案例：當(dāng)事人郝某，憑借著精湛的醫(yī)術(shù)經(jīng)營(yíng)著一家兒科診所，患者父母大都是聞名而來，因此郝某的這家診所雖小，效益卻豐厚。郝某生活圈子中有甄某、賈某兩位熟人朋友，一日，賈某向甄某欲借款50萬元，甄某手頭緊，便撮合郝某一起出借。郝某素日屬豪爽之人，遂答應(yīng)出借20萬元與賈某應(yīng)急。加之甄某出借30萬元，賈某共借到50萬元。甄某與賈某約定了還款利息，但因?yàn)槔⒓s定高于同期銀行利息，二人便簽訂了另一份去了“砍頭息”的“陰陽合同”。合同上借款人與出借人為賈某和甄某，出借金額總計(jì)50萬元人民幣。半年后，賈某手頭略微寬松后拿出20萬元?dú)w還于郝某，未立字據(jù)。郝某平常亦忙于診所事務(wù)，遂淡忘此事。借款合同到期后，甄某以借款尚未歸還為由起訴了賈某，由于合同主體、借款金額明確，法院判決賈某立即歸還甄某50萬元借款加利息。賈某憤怒不已，立即到當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)報(bào)案，當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)以郝某、甄某簽訂陰陽合同涉嫌套路貸中虛假訴訟罪名采取了刑事拘留的強(qiáng)制措施。

刑拘期限屆滿，公安向轄區(qū)檢察院報(bào)批逮捕手續(xù)，檢察院以事實(shí)不清證據(jù)不足，為嫌疑人郝某作了不予批捕的決定。而此時(shí)，距離郝某被采取強(qiáng)制措施已接近一個(gè)月時(shí)間，郝某的兒科診所因郝某涉嫌犯罪的傳聞而處于癱瘓狀態(tài)。

本案中，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為郝某與甄某事先共謀，以非法占有為目的，采取陰陽合同以及故意不立字據(jù)的手段進(jìn)行虛假訴訟，使法院作出了錯(cuò)誤的判決。故而，郝某與甄某構(gòu)成虛假訴訟的共犯。而檢察機(jī)關(guān)則認(rèn)為，本案中，在無充分證據(jù)證明郝某存在共謀及事先設(shè)定的“圈套”時(shí)，應(yīng)適用刑罰的謙抑性原則，采信行為人的辯解。即便是行為人具有非法占有的目的，是發(fā)生在借款之后的，也不應(yīng)作為犯罪處理。司法機(jī)關(guān)在執(zhí)法的過程中，大原則是遵循罪刑法定。根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，證據(jù)確實(shí)充分，是要綜合全案證據(jù)，對(duì)認(rèn)定的事實(shí)排除合理懷疑。而沒有證據(jù)的“懷疑”顯然不是“合理”的，更不能據(jù)此認(rèn)定為行為人的主觀動(dòng)機(jī)。

刑事強(qiáng)制措施，因其性質(zhì)實(shí)質(zhì)上為預(yù)防性措施，并非懲罰性，且作為刑事法定措施，其適用條件和程序有嚴(yán)格規(guī)定，其目的就是為了防止出現(xiàn)因?yàn)闉E用強(qiáng)制措施而產(chǎn)生的侵犯人權(quán)的事件發(fā)生。本案中郝某最終以不構(gòu)成犯罪而釋放，但其遭受的形象受損以及診所的實(shí)際經(jīng)營(yíng)損失，卻無法彌補(bǔ)。法學(xué)家邊沁的那句名言，應(yīng)當(dāng)不斷被提起：溫和的法律使一個(gè)民族的生活方式具有人性，政府的精神會(huì)在公民中間得到尊重。

是罪與非罪、輕罪與重罪中的謙抑性原則運(yùn)用

案例：周某，系某混凝土公司法定代表人，也是該企業(yè)的實(shí)際控制人。混凝土行業(yè)屬房地產(chǎn)業(yè)的上游供應(yīng)商，由于供應(yīng)商之間競(jìng)爭(zhēng)激烈，大量金額的墊資條件成了競(jìng)標(biāo)優(yōu)質(zhì)房地產(chǎn)客戶的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。為了擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)規(guī)模，并同時(shí)能夠爭(zhēng)取到結(jié)款順暢的優(yōu)質(zhì)客戶，周某承諾房地產(chǎn)客戶單位，所有混凝土供應(yīng)后均可以在年終一次性結(jié)款，前期商品成本則由周某的混凝土企業(yè)墊付。由于企業(yè)經(jīng)營(yíng)用地和廠房的局限，銀行抵押貸款金額不足以應(yīng)付龐大的墊資額度，為了企業(yè)的發(fā)展，周某不得不由民間融資的方式獲取充足的資金支持。由于周某在混凝土行業(yè)內(nèi)口碑好，為人仗義爽快，結(jié)交的朋友廣泛，且其愿意支付的借款利息收益年化率可達(dá)到年20%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于銀行存款利息，其先后向熟識(shí)的朋友張某、李某、王某處分別借款1000萬元、500萬元、800萬元，出具了借條，清楚的承諾了歸還的日期和應(yīng)付利息。所有借款到期后，周某總是能夠及時(shí)歸還借款和利息，長(zhǎng)此以往，三人更是對(duì)周某信任不已。其中張某更覺得周某為人勤奮踏實(shí)，有借有還，每年的利息不菲。于是又不斷從自己的親友朋友中借取資金投資在周某處，最高峰時(shí)，張某的債權(quán)人可達(dá)數(shù)百人，資金規(guī)模超過億元。張某從周某按時(shí)結(jié)算的借款和利息中扣取5%的費(fèi)用后，分別歸還于其他債權(quán)人。持續(xù)數(shù)年，從不間斷。而好景不長(zhǎng)，在經(jīng)濟(jì)危機(jī)突然爆發(fā)時(shí)，房地產(chǎn)業(yè)受到重創(chuàng)，房產(chǎn)一時(shí)間竟然陷入幾乎月月零成交狀態(tài)，所有的優(yōu)質(zhì)客戶相當(dāng)一部分在年終時(shí)無法兌付混凝土企業(yè)的墊資，張某的債權(quán)人們慌亂不已，為此，周某、張某以涉嫌非法吸收公眾存款罪被立案調(diào)查。

由于涉及債權(quán)人眾多，影響面廣，案件定性時(shí)，檢察機(jī)關(guān)擬將本案以兩個(gè)罪名來認(rèn)定，前一階段該混凝土企業(yè)涉嫌非法吸收公眾存款，后期房地產(chǎn)業(yè)崩盤明顯缺乏償債能力，該混凝土企業(yè)仍不斷吸收民間融資資金，應(yīng)以集資詐騙罪來定性。

全案分析，非法吸收公眾存款和集資詐騙兩罪名，其本質(zhì)上的區(qū)別是行為人有無非法占有目的。周某和張某在籌借資金的過程中，前期均及時(shí)歸還，后期也未虛構(gòu)詐騙行為存在，房地產(chǎn)業(yè)的突然低迷，始料未及。而更具有爭(zhēng)議焦點(diǎn)的是，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》注釋【2010】18號(hào)第一條，違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款”：（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；（四）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。未向社會(huì)公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。該案中，周某、張某沒有通過公開宣傳手段亦沒有以默認(rèn)的方式向不特定人群吸收資金，而是在熟識(shí)的朋友之間。雖涉及債權(quán)人較多，且資金總額超過一億元，但本質(zhì)上沒有面向法律規(guī)定的“社會(huì)公眾”募集資金的情形，且在資金斷裂的后續(xù)時(shí)間里，周某和張某積極擬定采取逐步還款的應(yīng)對(duì)方案，將該混凝土公司現(xiàn)有機(jī)器設(shè)備抵押等方式，以盡量減少債權(quán)人的損失。

而在該案進(jìn)行定性和羈押后，周某和張某已被剝奪人身自由，無法再通過其他社會(huì)活動(dòng)或者賺錢的機(jī)會(huì)來彌補(bǔ)債權(quán)人的損失，造成行為人及債權(quán)人一損俱損。

從辦案機(jī)關(guān)角度理解，第一時(shí)間對(duì)行為人采取強(qiáng)制措施控制并對(duì)案件定性，一方面為了社會(huì)穩(wěn)定，不造成更多的恐慌；另一方面限制行為人的自由，避免行為人出逃或自殺行為。亦具備合法性和一定的合理性。但就從刑法謙抑性原則的適用來看，當(dāng)沒有證據(jù)證明行為人有罪，也沒有證據(jù)證明行為人無罪時(shí)，應(yīng)秉承疑罪從無的原則對(duì)待；而行為人確實(shí)有罪，其情節(jié)和犯罪要件構(gòu)成在輕罪和重罪之間時(shí)，應(yīng)以輕罪處理；具備法定從輕或者不認(rèn)定從重情節(jié)，則需要體現(xiàn)“疑罪從輕”。

在個(gè)人尤其企業(yè)家類，身負(fù)經(jīng)營(yíng)企業(yè)的重任，一旦被采取刑罰手段后，即便將來可以通過合法途徑維護(hù)自身合法權(quán)益，企業(yè)本身在刑事案件操辦的過程中崩塌。諸多“贏了官司輸了企業(yè)”的案例數(shù)不勝數(shù)。尤其在兼顧社會(huì)穩(wěn)定的因素考慮，“刑法優(yōu)先”，更是在是罪非罪、輕罪重罪之間，優(yōu)先考慮是罪、重罪，以平民憤。這些“公平”原則”民事訴訟中可以適用，因?yàn)闊o非是經(jīng)濟(jì)損失上的承擔(dān)。而由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的刑事犯罪制裁上，個(gè)人的力量及其薄弱不能對(duì)抗，一旦采取，必是難以挽回的局面。

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