延長試用期，是用人到位時(shí)常會(huì)用到的騷操作之一。一方面，確有部分勞動(dòng)者在試用期內(nèi)表現(xiàn)沒達(dá)到單位預(yù)期，需要延長再試用；另一方面，也不排除有試用期后工資成本上升因素的考量。當(dāng)然特殊情況也有，比如試用期間生病住院，后面再補(bǔ)足試用期，等等。
在《勞動(dòng)合同法》第十九條中，對(duì)試用期的最高期限有明確約定，即：勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年，試用期不得超過一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年，試用期不得超過二個(gè)月；勞動(dòng)合同期限三年以上及無固定期限，試用期不超過六個(gè)月。
因此，一般而言，試用期延長超過上限的，都會(huì)被明確判定違法。但對(duì)于延長試用期后仍沒有超過上限的行為是否違法，目前實(shí)踐中標(biāo)準(zhǔn)并不一致。
根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十九條第二款，“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期”，之所以實(shí)踐中出現(xiàn)判罰不一致，就是出于對(duì)延長試用期是屬于協(xié)商變更試用期、還是屬于再次約定試用期的認(rèn)識(shí)不一致。
1、認(rèn)為延長屬于再次約定試用期的
部分地區(qū)法院對(duì)“只能約定一次試用期”理解執(zhí)行較為嚴(yán)格，判決中會(huì)認(rèn)為“延長試用期”屬于二次約定，最終會(huì)認(rèn)定為延長試用期違法，如下面這個(gè)案例。
案例1：
吳某入職某公司，簽訂了三年期勞動(dòng)合同，并約定試用期為三個(gè)月。后，雙方又簽訂《試用期延長協(xié)議》，約定“鑒于吳某試用期間工作未達(dá)到崗位要求，約定經(jīng)協(xié)商一致，延長試用期至xx月xx日”。
雙方之后因待遇問題發(fā)生糾紛，吳某申請(qǐng)仲裁，要求確認(rèn)延長試用期違法，并支付延期期間績效工資。該案最終訴至法院，并由中院二審作出終審判決。
一審法院認(rèn)為，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期”，據(jù)此認(rèn)定吳某于三個(gè)月期滿后轉(zhuǎn)正。判決單位支付試用期延期期間績效獎(jiǎng)金6.6萬元。
二審法院認(rèn)為，公司主張的“延長試用期行為系雙方協(xié)商一致，且延長后試用期未超過法定期間”的抗辯理由，不足以法律關(guān)于試用期只能約定一次的強(qiáng)制性規(guī)定，最終維持原判。
評(píng)析：
本案中，雙方勞動(dòng)合同期限三年，法律規(guī)定的試用期期限不得超過六個(gè)月。雙方之前約定的試用期為三個(gè)月，雖然經(jīng)雙方協(xié)商后又延長了，但延長后的試用期也未超過六個(gè)月規(guī)定上限。但兩級(jí)法院根據(jù)“只能約定一次試用期”的規(guī)定，最終仍判決延長試用期違法。
2、認(rèn)為延長并不屬于再次約定試用期。
也有部分地區(qū)法院認(rèn)為，雙方協(xié)商一致，勞動(dòng)者沒有提出異議，那么延長試用期就屬于雙方協(xié)商一致變更合同的結(jié)果，只要最終試用期沒有超過法定期限，就不能認(rèn)定為違法。
案例2：
同樣是三年期的勞動(dòng)合同，同樣是約定的三個(gè)月試用期，在試用期到期前，公司協(xié)商與陳某延長試用期。最終陳某的實(shí)際試用期時(shí)間則長達(dá)10個(gè)月，此后才正式轉(zhuǎn)正。
雙方后來因解除勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生爭(zhēng)議，最終訴至法院。在涉及試用期延長這一點(diǎn)上，陳某主張當(dāng)初約定試用期為三個(gè)月，公司違法延長試用期七個(gè)月，要求公司支付7個(gè)月的賠償金。
不過最終法院并沒有完全支持陳某訴求，一審法院認(rèn)為，根據(jù)法律規(guī)定，三年期勞動(dòng)合同的試用期最長不超過6個(gè)月，陳某實(shí)際試用期10個(gè)月，認(rèn)定單位違法延長試用期4個(gè)月，判決單位支付賠償金18000元。二審最終維持原判。
評(píng)析：
本案中，公司在上限之內(nèi)的試用期延長，并未被法院認(rèn)定為違法，認(rèn)為屬于雙方協(xié)商一致變更合同的結(jié)果，當(dāng)然也不屬于二次約定試用期。
總結(jié)：
雖然，對(duì)于上限內(nèi)的試用期延長是否違法，各地判決結(jié)果上有所區(qū)別，對(duì)即便對(duì)于第二種觀點(diǎn)的情況，勞動(dòng)者仍可以通過對(duì)一些關(guān)鍵點(diǎn)的把握，來維護(hù)自己的權(quán)益：
1、把握好延長試用期的協(xié)商變更時(shí)間。即便是在認(rèn)同上限內(nèi)協(xié)商一致延長試用期的地區(qū)，法院也同時(shí)認(rèn)同協(xié)商變更應(yīng)該在原試用期內(nèi)進(jìn)行，如果在原來約定的試用期已滿之后，再來協(xié)商延長試用期，那本質(zhì)上就已不僅僅是延長，而是再次約定試用期了。
而事實(shí)上，很多單位都是在原試用期到期之日甚至之后，才會(huì)來提出延長試用期的事情。只要?jiǎng)趧?dòng)者有所準(zhǔn)備，耽擱一兩天就能讓變更延期變成再次約定。
2、把握好對(duì)協(xié)商一致的認(rèn)定。雖然說是協(xié)商一致，但事實(shí)上大家都理解，很多時(shí)候都是勞動(dòng)者被協(xié)商一致，只是在爭(zhēng)議發(fā)生和處理過程中，勞動(dòng)者往往無法證明自己是被脅迫的。因此，在公司要求簽訂類似協(xié)議時(shí)，作為勞動(dòng)者要及早警覺，在事前溝通時(shí)要有意識(shí)地做好證據(jù)保留。
比如，某延長試用期案例中，單位提供證據(jù)中有《員工轉(zhuǎn)正申請(qǐng)表》一份，上有員工對(duì)自己工作的總結(jié)、延期轉(zhuǎn)正的處理意見，以及員工本人簽字。訴訟中員工承認(rèn)工作總結(jié)和簽字是本人所寫，但延期轉(zhuǎn)正處理意見不是本人意思，對(duì)單位提出的是員工本人申請(qǐng)延期轉(zhuǎn)正的主張不予認(rèn)可。最終法院判決單位違法延長試用期。
最后提一下對(duì)違法延長試用期的賠償問題，一個(gè)當(dāng)然是工資差額的問題，尤其是如案例1中顯示的，由于試用期內(nèi)沒有績效獎(jiǎng)金，最終導(dǎo)致差額十分巨大。二是對(duì)于已經(jīng)履行的超過法定期限的試用期，勞動(dòng)者也可以按照《勞動(dòng)合同法》第八十三條申請(qǐng)賠償，標(biāo)準(zhǔn)為以試用期滿后的工資為基準(zhǔn)，按實(shí)際超出的時(shí)間進(jìn)行計(jì)算賠償。
