第五章 沉默的被告人、沉默的證人和麻木的陪審員

一、沉默與真相發(fā)現(xiàn)

接下來(lái)的論證邏輯：

有義務(wù)提供證詞的三類主體：（也是能夠引起特殊處理的沉默行為的三類主體）

被告人被逮捕后成為警察一個(gè)潛力巨大的信息源。

但是，法律保障被告人不必揭露自己的犯罪事實(shí)，包括進(jìn)入最終審判時(shí)，他的沉默不會(huì)造成任何影響，不具有任何法律意義，道爾規(guī)則還要求不得告知陪審團(tuán)沉默事實(shí)。法官還要指示陪審員被告人的沉默權(quán)。

總之，法院認(rèn)為，被告人的沉默沒(méi)有相關(guān)性。

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（二）有些東西隱藏的證人

證人主張不自證其罪權(quán)利，法官也可以拒絕允許一名證人作證。走上證人席后，通常也要警告陪審團(tuán)不得對(duì)其作證事項(xiàng)賦予任何意義。

（三）特權(quán)證人

根據(jù)與被告人關(guān)系免除作證義務(wù)。

面臨的問(wèn)題是：沉默是否會(huì)、是否有促進(jìn)真相發(fā)現(xiàn)？沉默的價(jià)值如何？

二、沉默的被告人：?jiǎn)栴}

被告人的沉默權(quán)對(duì)警察的偵查工作、陪審團(tuán)的事實(shí)發(fā)現(xiàn)工作產(chǎn)生了阻礙。

評(píng)價(jià)沉默權(quán)政策的核心問(wèn)題是：其對(duì)錯(cuò)判無(wú)罪率和錯(cuò)判有罪率的影響。

問(wèn)題：1.沒(méi)有激勵(lì)機(jī)制，激勵(lì)被告人解釋自己的故事；2.一系列強(qiáng)大的作證反激勵(lì)措施。

作者認(rèn)為，沉默的被告人沒(méi)有認(rèn)知上的正當(dāng)理由。因?yàn)?，沉默的被告人通過(guò)卸除被告人說(shuō)話的義務(wù)并隨后禁止陪審團(tuán)對(duì)他的沉默賦予任何意義，更可能保護(hù)有罪的人免受定罪（增加錯(cuò)判無(wú)罪率），而不是保護(hù)無(wú)辜的人免受定罪。

對(duì)戈德伯格觀點(diǎn)的評(píng)價(jià)與反駁：

1.不自證其罪特權(quán)有時(shí)會(huì)成為“罪犯的避難所”，但經(jīng)常是“無(wú)辜者的保護(hù)傘”。

作者的反駁：這個(gè)觀點(diǎn)經(jīng)不起推敲，相反，許多明顯愚蠢的政策會(huì)“為無(wú)辜的人提供保障”。

2.無(wú)此政策下被告人面臨的“殘酷的三難困境”：（1）承認(rèn)罪行；（2）在宣誓時(shí)說(shuō)謊并因此構(gòu)成偽證罪；（3）繼續(xù)保持沉默并面臨藐視法庭罪的指控或者陪審團(tuán)從其沉默中作出不利推論。

作者的反駁：此種三難困境對(duì)無(wú)辜的被告人是不存在的，正是有罪被告人將自己帶進(jìn)了這個(gè)三難困境。[if?

3.審判作為一個(gè)程序必須符合“公平競(jìng)技”精神，沉默權(quán)正是起到了這個(gè)作用。

作者的反駁：這恰恰是不符合刑事訴訟事實(shí)的，因?yàn)橘H低事實(shí)重要性并強(qiáng)調(diào)同等“贏得比賽”機(jī)會(huì)的說(shuō)法，只有在恰好有一半人是清白的情況下才適當(dāng)。況且，現(xiàn)在的刑事訴訟也不是一個(gè)真正公平的競(jìng)技。真正的公平競(jìng)技中不會(huì)出現(xiàn)排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)。

4.無(wú)論有罪與否，由第五修正案賦予的沉默權(quán)是一個(gè)更大的個(gè)人隱私權(quán)的組成部分。

留待第八章詳細(xì)分析。

三、麻木的陪審員之不可靠的認(rèn)識(shí)論

麻木的陪審員：阻止陪審團(tuán)從被告人的沉默中作出合理的推論。

“麻木的陪審員”沒(méi)有任何憲法依據(jù)。它是對(duì)第五修正案的曲解，由最高法在20世紀(jì)中期，在沒(méi)有明確的歷史范例和憲法先例的情況下被打磨出來(lái)。

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考察其概念上的一致連貫性：

麻木的陪審員建立在兩個(gè)論點(diǎn)之上：

1.如果被告人主張沉默權(quán)會(huì)受到陪審團(tuán)從中作出不利推論的懲罰，那么被告人的沉默權(quán)將不是真正的權(quán)利。

2.法院必須抑制從被告人沒(méi)有作證中作出“不利推論”，因?yàn)榇朔N推論可能是帶有誤導(dǎo)性的或無(wú)效的。

??? 對(duì)此兩方面理解：①被告人決定沉默預(yù)期是否有罪不具有相關(guān)性；②即使承認(rèn)相關(guān)性，但是若不抑制不利推論，那么就會(huì)給予沉默超過(guò)其合理的證明力。

??? 作者評(píng)價(jià)：①否認(rèn)相關(guān)性并不合理——對(duì)于從沉默中作出的不利推論為什么是不合理的，沒(méi)有合理的解釋。? 相反，無(wú)視被告人的沉默是個(gè)錯(cuò)誤，因?yàn)檫@會(huì)給陪審團(tuán)評(píng)議造成重要影響，它會(huì)使得想象一個(gè)無(wú)罪故事的任務(wù)落在陪審員身上，而這個(gè)故事比被告人主動(dòng)提供證詞更加缺乏可信性。? 此外，即使承認(rèn)無(wú)辜被告人有時(shí)也會(huì)沉默，但是這也只能說(shuō)明，沉默不是一個(gè)不會(huì)出錯(cuò)的有罪表征，而不能說(shuō)明沉默與犯罪無(wú)關(guān)聯(lián)性。正是因?yàn)榇嬖谶@種相關(guān)性，才要求陪審員無(wú)視沉默。

??? ②麻木的陪審員支持者認(rèn)為陪審員抓住沉默被告人的沉默會(huì)直接作為有罪認(rèn)定的正當(dāng)理由，其實(shí)不然。陪審團(tuán)也可能作出無(wú)罪判決，實(shí)際中也是如此?，F(xiàn)有政策注定會(huì)產(chǎn)生錯(cuò)誤判決，而廢除該政策只是可能產(chǎn)生錯(cuò)誤判決，因此應(yīng)當(dāng)以減少整體錯(cuò)誤為目標(biāo)，廢除麻木的陪審員政策，回到格里芬案前的狀態(tài)。??? 此前，英國(guó)、美國(guó)法院都給出了反對(duì)給予被告人沉默行為過(guò)度證明力的所有適當(dāng)?shù)木?，?qiáng)調(diào)其微弱的相關(guān)性，以及不足以成為認(rèn)定有罪的根據(jù)。

??? ③民事訴訟中不存在麻木的陪審員政策，民事審判中憲法性沉默權(quán)并不禁止進(jìn)行推論，那么，民事訴訟中是沒(méi)有沉默權(quán)嗎？抑或是沉默權(quán)本身并不反對(duì)從被告人的沉默中進(jìn)行推論。

四、沉默的證人

沉默的證人：提供證言可能會(huì)導(dǎo)致其承擔(dān)責(zé)任的證人也享有沉默權(quán)。

作者評(píng)價(jià)：沉默規(guī)則將會(huì)使有罪的人更可能被宣告無(wú)罪，無(wú)辜的人更可能被認(rèn)定有罪。除非有令人信服的理由背離真相發(fā)現(xiàn)，沒(méi)有任何一個(gè)以發(fā)現(xiàn)真相為目標(biāo)的制度應(yīng)當(dāng)如此妥協(xié)。

一個(gè)對(duì)于評(píng)價(jià)被告人罪行具有關(guān)聯(lián)性的信息被阻礙，將會(huì)產(chǎn)生有效但錯(cuò)誤定罪的情況。此外，不對(duì)稱的給予豁免權(quán)（檢察官有豁免證人責(zé)任的權(quán)利，而被告人沒(méi)有）則再一次強(qiáng)化了沉默的權(quán)利將會(huì)使認(rèn)定無(wú)辜者有罪更為可能的傾向。

五、特權(quán)證言

特權(quán)證人：具有法律認(rèn)可的特權(quán)信息并因此免于被訊問(wèn)或詢問(wèn)的人。

特定種類信息的來(lái)源：1.多數(shù)：關(guān)系特權(quán)，即來(lái)自人際間的特殊關(guān)系，如：配偶、律師、精神病醫(yī)生、社工、牧師、有些州；2.有時(shí)：信息本身，如：國(guó)家秘密、警方線人的身份、競(jìng)選投票行為。

理論依據(jù)：

關(guān)系特權(quán)的理論依據(jù)：保證特定關(guān)系人的相互信任及信任關(guān)系。法院認(rèn)為，這是“更廣泛的公共利益”的要求。

特定信息特權(quán)的理論依據(jù)顯而易見，未作詳解。

作者的評(píng)價(jià)和反駁；

特權(quán)關(guān)系和許多非特權(quán)關(guān)系之間的區(qū)分看起來(lái)是任意的。后者如：父母子女關(guān)系、會(huì)計(jì)師、記者、從事敏感問(wèn)題的科學(xué)家（如性行為、犯罪行為）等。

以關(guān)系而非內(nèi)容決定特權(quán)會(huì)帶來(lái)奇怪現(xiàn)象：被告人告訴妻子的信息是特權(quán)信息，而子女、父母在場(chǎng)時(shí)告知的信息就不再是特權(quán)信息。被告人告知警方線人的信息可用作證詞，但警方透露被告人與牧師的對(duì)話不可使用。

除投票行為外，特權(quán)都對(duì)真相發(fā)現(xiàn)造成阻礙。其經(jīng)常會(huì)使認(rèn)定有罪者有罪更為困難，有時(shí)也會(huì)使無(wú)辜者被定罪。

作者否認(rèn)社工關(guān)系特權(quán)促進(jìn)了公共利益（這是關(guān)系特權(quán)的一個(gè)理論依據(jù)）；律師特權(quán)不是為了開誠(chéng)布公地狗哦那個(gè)，而是給一個(gè)有罪的被告人在辯護(hù)倫理所允許地及金錢能夠購(gòu)買的條件下最有力的辯護(hù)，但是這對(duì)于促進(jìn)真實(shí)的無(wú)罪和有罪判決的目的沒(méi)有意義。

特權(quán)都在禁止陪審團(tuán)接觸相關(guān)信息，但是這沒(méi)有理論依據(jù)。或者要求陪審團(tuán)不得從主張?zhí)貦?quán)本身作出任何不利推論，這也是唯一與發(fā)現(xiàn)真實(shí)有關(guān)的論點(diǎn)。

我們必須清楚意識(shí)到，擁有特權(quán)的人到底是誰(shuí)：除配偶特權(quán)情形外，擁有特權(quán)的人實(shí)際是患者被告人、懺悔者。因此，被告人有權(quán)利放棄這個(gè)特權(quán)，也因此陪審團(tuán)從中作出不利推論是有合理根據(jù)的。邊沁：法院一致犧牲了真相和正義（作者：認(rèn)知成本），以追求“更大的社會(huì)利益”。麥考密克也有類似論斷。

另有一種觀點(diǎn)：取消關(guān)系特權(quán)不大會(huì)對(duì)審判結(jié)果造成什么影響，罪犯頂多不再告知相關(guān)主體自己的違法行為，因?yàn)闆](méi)有了實(shí)質(zhì)信任者。

作者的反駁：除了在律師-委托人特權(quán)條件下，多數(shù)罪犯似乎不完全清楚，或不關(guān)注作證特權(quán)法律關(guān)系。

六、結(jié)論

“或許存在沉默是金的情境。刑事訴訟不是這個(gè)情境?！盵P186]

沉默規(guī)則使得真相發(fā)現(xiàn)非常困難。法院應(yīng)當(dāng)尋找路徑，鼓勵(lì)了解相關(guān)信息的人走到臺(tái)前，如允許事實(shí)裁判者對(duì)被告人沉默作出自由評(píng)價(jià)；在證人主張?zhí)貦?quán)時(shí)，告知陪審團(tuán)真正的特權(quán)擁有者并允許她們自由賦予沉默以意義。

沉默權(quán)和特權(quán)關(guān)系賦予了有罪被告人強(qiáng)大的認(rèn)知上利益，創(chuàng)生了對(duì)國(guó)家而言巨大的認(rèn)知上的障礙。恢復(fù)認(rèn)知平衡，就要允許陪審員對(duì)被告人的這種行為進(jìn)行自由的評(píng)價(jià)。而1980年后的沉默權(quán)和特權(quán)關(guān)系削弱了微妙的平衡，使沉默規(guī)則成為發(fā)現(xiàn)真相的嚴(yán)重障礙。

于是我們可以認(rèn)定：法院基本上不想讓被告人說(shuō)話。他們給予被告人沉默的保障，同時(shí)又將開口說(shuō)話變成了一個(gè)可能會(huì)受到懲罰的選擇，因而沉默成為了被告人的優(yōu)先選擇、甚至是一種美德。這是與追求判決準(zhǔn)確性相悖的。