薩伯著，陳福勇、張世泰譯，《洞穴奇案》，三聯(lián)書店出版

看完本書的感覺是，細思極恐。

?該書根據(jù)一樁著名的洞穴殺人的法律虛構(gòu)案：即五人受困洞穴，得知短期內(nèi)無法獲救后，決定以抽簽方式吃掉其中一人以救活其余四人，四人獲救后則被起訴犯有謀殺罪，罪名能否成立？兩位作者先后提供了總共14種觀點各異的法官陳詞。

?一樁殺人事實和法律規(guī)定都沒有異議的案件，只因立場不同，就可以推理出有罪和無罪兩種對立的觀點。正如對普世價值的理解一樣，不同立場的人，基于自身迥異的利益需要，可以對同一概念做出完全對立的解釋，律師如此，政客也是如此。當(dāng)然，這同時也體現(xiàn)了法律思想的多樣性，以及思想和司法技巧的力量。

?關(guān)于謀殺罪名的十四種觀點整理如下。

?觀點一：尊重法律條文（特魯派尼，贊成有罪）

?“任何人故意剝奪了他人生命都必須被判處死刑”。法律條文不允許有任何例外。

?但身處困境的被告值得同情，應(yīng)獲得行政赦免，如此，正義將得到實現(xiàn)，而不會損害法典的字義或精神，也不會鼓勵任何藐視法律的行為。

觀點二：探究立法精神（福斯特， 宣布無罪 ）

?法律應(yīng)該宣布他們無罪，理由有兩個：

?一、案發(fā)時他們不在聯(lián)邦法律管轄下。管轄權(quán)是以領(lǐng)土作為基礎(chǔ)的，被告當(dāng)時處在“自然狀態(tài)”，調(diào)節(jié)人與人之間關(guān)系的慣用原則沒法適用，實定法不再有效，他們有必要起草新的“政府憲章”以應(yīng)對他們所面臨的處境，即他們所有人同意的生死協(xié)定。

?二、法律精神重于法令文字。刑事立法的主要目的之一是阻止人們犯罪，這是正當(dāng)防衛(wèi)免責(zé)的基本原理。同理，刑法典無法對處于生死關(guān)頭的人產(chǎn)生威懾。

觀點三：法律與道德的兩難（唐丁，退出審理）

?對觀點二的反駁：一、適用自然法的觀點是荒謬的。因為在這個規(guī)則里，合同法的效力高于懲罰謀殺的法律，個人可以訂立有效的協(xié)定授權(quán)他的同伴把自己的身體當(dāng)作食物，而且一旦達成就不可撤銷，如果有人試圖撤回，其他人可以用暴力強制執(zhí)行契約。

?二（1）、刑法除了威懾外，還有其它目的。如矯正犯罪人，為人們報復(fù)的本能提供有序出口等，如果要以法律的目的來解釋法律，當(dāng)這些目的有爭議時，如何處理？

?二（2）、 本案不能用自我防衛(wèi)免責(zé)來類推。自我防衛(wèi)免責(zé)的解釋是，一個人抵御別人對他的攻擊性威脅不是“故意”的，而是深深根植于人性的本能反映。被告的行為不僅是故意的，而且是經(jīng)過深思熟慮，討論數(shù)小時后做出的。

?二（3）、 饑餓不是殺人理由。饑餓不能作為盜竊食物的正當(dāng)理由，又怎么能成為殺人并以之為食物的正當(dāng)理由呢？

?二（4）、 做出有罪判決有威懾作用。至少會讓人在執(zhí)行計劃之前多等待幾天。

?另一方面，這些將被處死的人又是以十個營救人員的性命為代價換得的，判決有罪顯得荒謬。

觀點四：維持法治傳統(tǒng)（基恩，維持有罪判決）

?法官應(yīng)該忠實地履行職責(zé)。從立法至上原則引申出來的是法官有義務(wù)忠實適用法律條文，根據(jù)法律的平實含義來解釋法律，不能參考個人的意愿或個人的正義觀念。

觀點五：以常識來判斷（漢迪，被告是無辜的）

?法律為人服務(wù)才有意義，判決不應(yīng)忽視民意。本案與上述種種抽象的理論無關(guān)。如果交給陪審團，無疑會出現(xiàn)無罪判決，或至少出現(xiàn)意見分歧的情況，從而阻止有罪判決的做出。民調(diào)顯示九成的公眾希望被告被宣判無罪，所以被告是無辜的。

觀點六：撇開己見（伯納姆，贊成有罪）

?當(dāng)法律與道德沖突時，法官的角色就是守護法律。因為對立法機關(guān)而言，法律和道德不可分離，對司法機關(guān)而言，法律和道德相互獨立。立法機關(guān)禁止謀殺有其道德動機，但人民不允許法官們適用自己的道德觀點。同時也因為，在多元的社會里，對道德的理解也是多元的，在多元社會中維護和平安寧甚至正義的唯一手段就是守護法律。

?本案中緊急避難抗辯不能成立，因為，

?1、濫用緊急避難將破壞法治，必須有客觀的理由表明他們除此之外別無選擇。

?2、饑餓不能構(gòu)成緊急避難。要不然餓漢就可以搶面包了。

?3、減輕饑餓并非只有殺人一種選擇?？梢缘却钐撊跽咦匀凰劳觥⒊缘舨惶匾纳眢w末梢、再等幾天等。

?4、制造危害者不能受惠于緊急避難。既然明知探險有危險，干嘛還要去？

?5、被告應(yīng)對危機準(zhǔn)備不足。干嘛不帶多幾天食物？

?6、選擇被害人有欠公平。被告之一撤回同意的行為削弱了緊急避難抗辯，也削弱了選擇程式的公正性。

觀點七：判案的酌情權(quán)（斯普林漢姆，贊成無罪）

?一、本案緊急避難抗辯成立，因為，

?1、本案緊急避難是確信合理的。被害者想再等一周，但這不意味著他的意見是合理的，被告?zhèn)儽仨氉龀鲞x擇，是相信被害人的意見，還是相信無線電里傳來的工程師和醫(yī)生們的意見（支持存在死亡必然性的強有力證據(jù)）。

?2、本案中饑餓可以作為一種緊急避難。偷面包的饑餓者無從判斷其饑餓的程度，同時他也存在犯罪之外的很多選擇。

?3、當(dāng)時情形下殺人是生存的唯一選擇。吃掉自己手腳不能維持到獲救，而且更加受折磨。

?4、身處危境不是被困者之過錯。他們沒有選擇要被山崩埋在地下，最終境況的緊急避難不應(yīng)該追溯到他們的選擇或者疏忽，除非他們把山崩的危險當(dāng)作樂趣。

?5、食物匱乏非疏忽大意造成。他們帶的食物已經(jīng)讓他們存活了23天，不可能攜帶超出計劃6個月食物。

?6、受害人的同意無關(guān)緊要。謀殺案中，殺人者的心理狀態(tài)才是決定性的，被害人最初同意和最后撤回同意都無關(guān)宏旨。

?簡言之，被告人是否由于緊急避難而采取行動，以及他在特定情境中的確信是否合理，才是真正的問題。在本案中都是肯定的，所以，緊急避難使得關(guān)于謀殺的法律條文的“故意”一詞所表達出來的犯罪意圖要求歸于無效，因此，被告并非故意殺人，也因此是無罪的。

?二、懲罰該案被告并不服務(wù)于關(guān)于謀殺法律條文的任何一個目標(biāo)，因為懲罰他們并不會阻止別人在將來也不幸陷入相同的困境中。

?三、如果法律只允許一種懲罰，法官們就不能靈活地采用與罪行相適應(yīng)的刑罰。立法機關(guān)就是想否定法官的這種靈活性，如果司法機關(guān)不遠離政治過程，立法機關(guān)就會被激情和政治誘惑所牽制。該案被告即使有罪，也罪不至死。法官應(yīng)該使用酌情權(quán)，撤回該案的有罪控告。

觀點八：一命換多命（塔利，贊成無罪）

?接受了自我防衛(wèi)，就接受了殺A以阻止殺B，也就是預(yù)防性殺人。接受預(yù)防性殺人的理由，一是在必須有人死的場合中，侵犯他人者的死亡比受侵害的無辜受害人的死亡要好一些，二是越多的人存活下來越好。本案中被告有目的地殺人完全是預(yù)防性的，否則，所有人早就死了，所以，他們不應(yīng)負謀殺罪名。

?反駁觀點六：選擇殺人好過等待第一個人自然死亡。探險者們基本同樣健康和精力充沛，到第一個人死于饑餓時，其他人也會到達死亡的邊緣。而且，他們也肯定考慮過等待第一個死亡的可能性，但最終還是選擇了抽簽，因為抽簽對所有人特別是最虛弱的人是最公平的。甚至于可以想象，被害者最先提出抽簽，因為他就是最虛弱的人。所以，選擇抽簽而非等待最虛弱的伙伴死亡是正當(dāng)?shù)摹?/p>

觀點九：動機與選擇（海倫，贊成無罪）

?被告殺人是唯一的求生選擇。被困的探險者必須面臨死亡：要么餓死，要么被處死。但是如果這就是僅有的選擇的話，那么探險者們?yōu)榱吮苊怵I死去殺掉一個人，然后碰運氣用一種新的辯解去尋求免受死刑，就是合情合理的。

?法律應(yīng)該彰顯正義。如果法律是根據(jù)利益、財富和權(quán)力制定的，而不是由多元的聲音根據(jù)其分量和合理性來構(gòu)建的，那就不可能讓所有的觀點都在立法程序中得到傾聽。在我們生活的多元社會中，一些觀點和利益支配著其他觀點和利益，求諸法律之外的正義是讓法律符合正義要求的唯一希望所在。

觀點十：生命的絕對價值（特蘭派特，有罪）

?殺人行為不可寬宥。生命神圣原則首先是一個道德原則，其次才是一個法律原則。所以探險者在法律和道德上都是有罪的。試圖找到這一殺人行為的正當(dāng)理由，如緊急避難或自我防衛(wèi)的某種變體，或者將謀殺的法律和道德區(qū)分開來，都是違反法律的。

?本案是一個有關(guān)生命平等的案件。緊急避難不是殺人的正當(dāng)理由或免責(zé)事由，本案無需討論是否由于緊急避難而殺人。在法律看來，每一個生命是無限珍貴的，所以具有平等的價值，沒有那一個生命可以超過其他生命，任何犧牲都必須是自愿的，否則就是侵犯了法律所確認(rèn)的生命平等和神圣尊嚴(yán)。

?反駁觀點八：如果生命都有無限的價值，那么一個生命與四個、與一百萬個生命都是同樣珍貴的，在預(yù)防性殺人中永遠都沒有“劃算”的交易。

?最后加強一下論證：構(gòu)成關(guān)于謀殺的法律根據(jù)的生命神圣原則與那一法律所規(guī)定的強制性死刑之間，存在一種矛盾，法律條文本身就有沖突，這是廢除死刑的堅實理由。

觀點十一：契約與認(rèn)可（戈德，有罪）

?判定有罪的理由有三：

?一、被害人撤回同意的行為不容忽視。被害者的同意或者不同意遭到了輕視、忽略和蹂躪，他不被看作平等的一方，當(dāng)這種暴行以性行為方式表現(xiàn)時，就是強奸；以故意殺人形式表現(xiàn)時，就是謀殺。

?二、被告須為自己的行為負責(zé)。探險者為了娛樂而自愿走進一個充滿危險的環(huán)境，就該對陷入為了活命“必須”殺人的困境之中負有責(zé)任。他們的緊急避難行為是他們自愿行動的結(jié)果，所以不值得同情。

?三、被害人有自我防衛(wèi)的權(quán)利。緊急避難是一種正當(dāng)理由，而非免責(zé)事由。緊急避難不適用于本案，被告并非出于緊急避難殺害被害人，所以被害人有權(quán)保護自己。

觀點十二：設(shè)身處地（佛蘭克，宣告無罪）

?處于當(dāng)時的狀況下，法官本人也會做出加入抽簽的選擇。所以不能懲罰一個做出自己在相同情形下也會做出的行為的人。

觀點十三：判決的道德啟示（雷肯，支持有罪）

?嚴(yán)格懲罰犯罪是預(yù)防犯罪最有效的手段。

?廢除免責(zé)事由有助于減少犯罪。如果刑法的首要社會功能是保護公民們免受犯罪受帶來的傷害，那對心理免責(zé)事由的繼續(xù)承認(rèn)會加劇問題。因為它會被狡猾的人利用來擺脫罪責(zé)。所以同意本案被告并非出于緊急避難而殺人。

?懲罰犯罪是對理性犯罪的威懾。沖動的人不會，但是理性的人會受到法律條款的威懾。

?反駁觀點十二：法官不能憑凡人之心履行職責(zé)，其義務(wù)是服從立法機關(guān)的決議，否則會導(dǎo)致人治政府。

觀點十四：利益沖突？（邦德，回避）

?自由裁量不可避免。案件疑難意味著法律幫不上忙，欠缺法律規(guī)定意味著自由裁量權(quán)無可避免，自由裁量權(quán)意味著超乎法律之外的道德標(biāo)準(zhǔn)必須納入到案件解決的過程中來。

?法律允許負責(zé)任地適用自由裁量。因為法官應(yīng)當(dāng)盡力促成不公正立法所造成的非正義，而自由裁量不會在很大程度上“改造”法律，借助自由裁量權(quán)可以確定如何把法律適用于尚未預(yù)見的案件的方案。

?研判這個案件最最重要的，是法律源于何意和契約的歷史原理，而關(guān)鍵的還在于探險者無線電中的電池。如果電池已經(jīng)完全沒電，那么研判就只能是完全的推測，而事實上是探險者自己關(guān)閉了無線電，說明他們在嘗試接受已有法律得不到回應(yīng)之后，轉(zhuǎn)而選擇去制定一部新的社會契約。鑒于法官同過去有關(guān)監(jiān)控電量設(shè)備的訴訟有牽連，所以選擇回避本案。