前言：

各位同學(xué)晚上好，今天和大家分享的話題是刑事辯護方法概論。其主要內(nèi)容是如何形成全面、準(zhǔn)確、深入的優(yōu)秀辯護方案。

一、刑辯技能的體系

（一）刑辯技能的背景和必要性

1、刑辯技能體系的背景

分享該話題的原因首先是基于刑辯技能的體系化問題，目前，國內(nèi)刑事辯護業(yè)務(wù)的培訓(xùn)交流百花齊放，無論是資深的老律師還是年輕的新銳律師，均喜歡在同行間進行業(yè)務(wù)的分享與交流，這是一種好的現(xiàn)象，體現(xiàn)了刑事辯護業(yè)務(wù)的繁榮，也體現(xiàn)出刑事辯護律師的熱情。與之同時，因為百家分享、百家之言均有不同，致使分享的內(nèi)容形成了信息的碎片化狀況。對于很多年輕律師而言，無論是參加線上的分享還是參加高校的培訓(xùn)，對龐雜繁多的內(nèi)容，一時無法全部吸收，且難以轉(zhuǎn)化運用，會形成一種無所適從的狀態(tài)，學(xué)得多，在實踐中用得少，不能真正通過學(xué)習(xí)掌握刑事辯護系統(tǒng)的能力和方法。

學(xué)以致用，首先需要通過學(xué)習(xí)在實踐中具體的運用，但同時也需要學(xué)習(xí)刑辯技能的體系化，或者說刑事辯護的技能能夠成為一門有機銜接的學(xué)科。

2、刑辯技能體系的必要性

有了技能體系，形成一門學(xué)科，可以形成刑事辯護業(yè)務(wù)技能的框架。在此基礎(chǔ)上，學(xué)習(xí)一些具體的知識碎片化信息，也容易進行添附和修正。有利于刑事辯護能力的迅速掌握。而如何形成全面、準(zhǔn)確、深刻的辯護方案的問題，我一直也在思考：整理辯護方案，是先完善法律還是先完善事實？在這個問題上，我經(jīng)過多次思考，仍然沒有定論。

眾所周知，刑事辯護是非常嚴(yán)謹(jǐn)?shù)墓ぷ鳎瑹o論是法律規(guī)范的整理，還是事實的發(fā)現(xiàn)以及掌握，均不能有所疏漏。一旦在法律規(guī)范上有遺漏或者事實上有疏漏，就會導(dǎo)致整個辯護方案產(chǎn)生風(fēng)險，影響辯護的效果，甚至出現(xiàn)辯護事故。就像一個鬧鐘，缺少了任何一個零件，都有可能導(dǎo)致鬧鐘走得不準(zhǔn)，甚至走不了?；诖?，對于法律以及事實的完善，應(yīng)同時不停地向前推動，從不完善向趨于完善的過程。但在辦理案件過程中，不能完全處于等待狀態(tài)，等到事實和法律完全掌握之后再做判斷，這樣會影響工作效率，甚至在法規(guī)整理以及事實分析的過程中，處于茫然的狀態(tài)，也不利于工作的效率和效果。

因此，刑事辯護實質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是先有預(yù)判，對案件做出大致的預(yù)判后，目光不斷往返流轉(zhuǎn)于事實和法律之間，這樣才能不斷完善辯護方案。

（二）法學(xué)方法論

在春節(jié)期間，我閱讀了拉倫茨等幾位學(xué)者關(guān)于法學(xué)方法論的論著，還有國內(nèi)的民法學(xué)大家王利明關(guān)于法學(xué)方法論的著作。通過研讀法學(xué)方法論的著作，發(fā)現(xiàn)法學(xué)方法論一直被誤解為理論學(xué)說，但實際上其對實務(wù)工作是具有極強指導(dǎo)意義的法律學(xué)科。

簡言之，法學(xué)方法論實際上是關(guān)于法律如何適用的學(xué)科。因此，法學(xué)方法論是適用于辯護方法論的學(xué)科。按照王利明教授的歸納，法學(xué)方法論的研究對象有如下五個方面：第一，尋找法律的方法；第二，解釋法律的方法；第三，事實判斷的方法；第四，事實與法律最適當(dāng)?shù)倪B接的方法；第五，說理論證的方法。

（三）刑事辯護方法論的作用

根據(jù)法學(xué)方法論的研究對象，實際上，在刑事辯護過程中恰恰也是要解決如上五個方面的問題。因此我們完全可以借鑒法學(xué)方法論的方法為辯護方法尋找路徑、尋找靈感以及技能。

我們今天所分享的辯護方法論也是借鑒法學(xué)方法論的理論框架，結(jié)合我多年辦理諸多刑事案件的經(jīng)驗心得進行了歸納。在接手刑事案件后，迅速形成一個全面、準(zhǔn)確、深入的優(yōu)秀辯護觀點、優(yōu)秀辯護方案展開的體系性課程。但是今天的課程還是屬于概述的范疇，因為涉及到這些問題，每一個話題都可以形成專門的講座，甚至可以拓展成一本專著。今天，主要通過對辯護方法論的概述，了解刑事辯護方法的框架，在形成框架的基礎(chǔ)上，有利于律師系統(tǒng)化的學(xué)習(xí)和吸收刑事辯護技能技巧。

法學(xué)方法是涉及到法律適用的方法問題，實際上不區(qū)分民商、行政和刑事。本文是從刑事辯護的視角探討法學(xué)方法論問題，相關(guān)經(jīng)驗和方法同樣也可適用于民商和行政案件的代理工作。

二、預(yù)判

（一）法律預(yù)判的認(rèn)定

所謂預(yù)判，學(xué)者稱為前理解。我們在接手一個案件時，所掌握的案件信息有限的情況下，如何對案件的方向形成初步的判斷，這關(guān)乎于我們下一步對案件審查的方向，也關(guān)乎到案件辦理的效率和質(zhì)量。概言之，即通過掌握有限的信息，對案件的定性，包括罪與非罪，此罪與彼罪，以及案件的量刑（罪中的量刑情節(jié)以及罪外的量刑情結(jié)），法定量刑情節(jié)、酌定的量刑情節(jié)作出大致的判斷。律師進行預(yù)判需要有辦理刑事案件的經(jīng)驗，也要有較為全面的基礎(chǔ)法律知識。如果沒有足夠的經(jīng)驗和法律知識，對案件的方向做出判斷顯然是困難的。

（二）法律預(yù)判重要且危險

預(yù)判的重要性體現(xiàn)在一個案件上，如果沒有方向感，有可能對證據(jù)的排查以及對法律的選擇就會出現(xiàn)偏差。與之同時，在實務(wù)中，效率是十分重要的，如果客戶提供了一定量的信息向律師咨詢，律師沒有能力在較短的時間內(nèi)做出案件的預(yù)判，就很難得到客戶的信任。另外，在很多案件辦理過程，時間也是相當(dāng)有限的。比如現(xiàn)在審查起訴階段，根據(jù)最高人民檢察院所設(shè)定的考核要求，各級檢察院對于案件的退查十分慎重。在審查起訴環(huán)節(jié)，一個月的時限用完之后，通常也不延期審查。對于重大、疑難復(fù)雜的案件，檢察機關(guān)可以通過在偵查階段提前介入了解案情甚至參與取證。但辯護律師只有在案件移送審查起訴之后才能開始閱卷。如果沒有案件的預(yù)判能力，效率低下，也很難及時提出辯護意見以履行職責(zé)。

當(dāng)然在偵查階段，律師無法閱卷，尤其在批捕環(huán)節(jié)的7 天的時間內(nèi)，律師如果想要高效地提出辯護意見，對于預(yù)判能力的要求也很高，并且預(yù)判關(guān)乎于工作的方向與效率，對律師而言，是一種需要不斷提升的基礎(chǔ)能力。

與之相對應(yīng)，預(yù)判也具有一定的危險性。在實踐中，也是很多律師或者公檢法機關(guān)辦案人員先入為主的主要原因，如果對案件有一定的預(yù)判能力又過于主觀容易導(dǎo)致認(rèn)知過早的閉合。在辦理案件過程中，偵控審的人員，包括辯護律師，通過對案件了解之后，會形成個人判斷。在形成判斷之后，聽不進去相反的或者不同的意見，這就是過于相信自己的預(yù)判所形成的弊端。如果律師過于相信自己的預(yù)判，會導(dǎo)致眼里看不到新的證據(jù)，看不到事實變化，也看不到法律上更深入的問題，會導(dǎo)致個人的認(rèn)知有局限性。

（三）如何形成正確的預(yù)判

1、良好的方向感

此種技能需要相當(dāng)長時間的工作經(jīng)歷和經(jīng)驗，長期對案件進行判斷、預(yù)判分析，有助于形成此種經(jīng)驗。我在刑事辯護案件工作初期，因為審查起訴階段律師是不給閱卷的，此時可通過查閱起訴意見書、鑒定意見等文書，也可通過會見當(dāng)事人，與偵查人員、審查起訴的檢察官進行交流，鍛煉對案件預(yù)判的能力。但需要長一定時間的積累，不能一蹴而就。

對于新律師而言，要敢于對案件進行預(yù)判，但是要反復(fù)與同事進行商討，向老師進行請教，通過實踐來驗證自己的預(yù)判，通過觀查自己的預(yù)判與案件的走向是否吻合，積累自己的經(jīng)驗。

除了經(jīng)驗之外，還需要有深厚的法律功底。如果對法律掌握的不夠全面，不夠深入，相對來說預(yù)判的方向感也不會強。因此日常要勤于學(xué)習(xí)，尤其對法學(xué)理論學(xué)說，要經(jīng)常進行學(xué)習(xí)。

2、開闊的視野

（1）案件事實的多元化

對于事實而言，要多元化的分析，而不能基于對事實做狹窄的判斷。比如在故意傷害案件中，對被害人的傷情，即使被害人的傷情可以確定為輕傷，但仍然要考慮案件在傷情鑒定方面，是否有可能轉(zhuǎn)化為重傷或者重新鑒定為輕微傷，而不要根據(jù)案件的既有事實就鎖定了個人判斷的方向和尺度。又如，在重傷害案件中，就要考慮是否造成被害人嚴(yán)重殘疾，傷害行為是否采用特別殘忍的手段，因為此時關(guān)乎被告人的法定型檔次不同。因此要了解事實，而不要輕易把事實鎖定在一個狹窄的范圍內(nèi)。

（2）法律的多元化

首先，刑法涉及了不同的罪名，比如同樣是一起故意傷害案，是否更符合聚眾斗毆罪的要件？是否更符合尋釁滋事罪的要件？在不同的罪名所對應(yīng)的法定刑有所不同，因此對案件的處理方式也有所不同。比如，現(xiàn)在基層司法機關(guān)對故意傷害罪的賠償與諒解往往是作為一個較大幅度的從寬情節(jié)予以考慮的。但是對尋釁滋事或聚眾斗毆致人輕傷，對被害人諒解以及賠償，在量刑時基本是不予考慮，即使有所考慮，其從寬幅度也是甚微的，主要原因是承辦人認(rèn)為故意傷害罪，他所傷害的是公民個人的身體權(quán)利，獲得諒解使得被損害的法益得到一定程度的恢復(fù)；但聚眾斗毆以及尋釁滋事，所侵害的法益還包括社會秩序，賠償、諒解實際上達不到恢復(fù)被損害社會秩序的效果，因此對于這種量刑情節(jié)從寬的幅度很小。因此，辯護律師就要關(guān)注，一旦傷害案件的罪名有可能存在爭議，采取積極賠償并爭取諒解的方案時、尤其是賠償需要支付較高的不合理的費用的情況下，我們辯護律師在對當(dāng)事人賠償問題上提出意見時，一定要慎之又慎。一旦當(dāng)事人付出較高的經(jīng)濟代價卻達不到理想效果，往往會導(dǎo)致他們對律師辯護效果的否認(rèn)。

在刑法之外，刑民交叉的問題上，比如從刑法的視角，可能犯罪嫌疑人實施了欺騙行為，但是在民法的視角下，其行為是符合法律規(guī)定的。比如，民法上的隱名代理制度，就是支持當(dāng)事人不披露實際情況。我們對相關(guān)的法律多一些了解，就能夠?qū)Π讣念A(yù)判更準(zhǔn)確，看得更全面。關(guān)于行政法和刑法的交叉問題，在司法實踐中同樣也是重要的。比如我在辦理一起聚眾沖擊國家機關(guān)的案件，后來我是把它作為妨害公務(wù)案件進行辯護的，提出聚眾沖擊國家機關(guān)的行為實際上沒有產(chǎn)生嚴(yán)重后果，從刑法上評價是不構(gòu)成犯罪的。但是從妨害公務(wù)的視角而言，有可能符合犯罪構(gòu)成，因此是把刑法和行政法結(jié)合進行的判斷。比如尋釁滋事案件，它是在治安管理處罰法上有處罰，同樣在刑法也有規(guī)范，此時，對于一個尋釁滋事行為是否能夠構(gòu)成犯罪？就要介入行政法的視角看待問題，這樣視野才能更開闊，才能形成更好的預(yù)判。

3、開放的心理狀態(tài)和視野

事實的預(yù)判是可演化升級的事實，不要輕易閉合，我們保持一種開放的狀態(tài)。法律的適用也不要輕易鎖定，我們需要的是圈定一個較大的范圍展望一定的方向，而不是把注意力鎖定在某一個具體的點或者錨定在某一個具體的法條、具體的罪名上。確保能隨時接納新的信息、新的證據(jù)、新的法律理解，對案件的走向，保持一種動態(tài)的、發(fā)展的態(tài)度來進行關(guān)注。從辯證的視角而言，預(yù)判是永不停止的。即使是一審判決，對案件做出了事實和法律認(rèn)定，某種意義上來說，它仍然是一種預(yù)判，畢竟還有二審法院。對一審判決進行監(jiān)督，在二審判決做出前，或者在上訴或抗訴期內(nèi)，一審判決并不產(chǎn)生法律效力。從法官的視角而言，它既是一種裁判，同時也是一種預(yù)判。我們目光應(yīng)不停流轉(zhuǎn)于法律和事實之間，這是一個持續(xù)的過程。甚至在很多案件中不止一輪、兩輪、三輪甚至沒有止境?；跁r間因素、效率要求，實踐中肯定不能容許我們無休止地去對一個案件進行反復(fù)分析，但是要了解預(yù)判是分階層的。

通常情況下，預(yù)判是辦理案件的認(rèn)知基礎(chǔ)，此后的工作也都是圍繞著預(yù)判對案件進行分析和判斷的。如果我們的預(yù)判準(zhǔn)確，可能在辦理很多案件的過程中，就會產(chǎn)生很好的效果。

（四）案例分享

此處舉一個例子，2008年前后，我辦理了一起職務(wù)犯罪案件，公訴機關(guān)指控被告人系貪污罪，貪污國有企業(yè)的資金，其身份也是國有企業(yè)的管理人員。但是案件的起訴意見書有一個特征，根據(jù)其所描述系在破產(chǎn)清算期間，于是我就對于破產(chǎn)清算的問題進行了關(guān)注，當(dāng)時我對于刑法設(shè)定了妨害清算罪的罪名并不是特別清晰。但鑒于案件是發(fā)生在與破產(chǎn)相關(guān)聯(lián)的環(huán)節(jié)，我立即對刑法進行了認(rèn)真的解讀，發(fā)現(xiàn)法律規(guī)定了妨害清算罪，而且被告人雖然把國有企業(yè)的資產(chǎn)據(jù)為己有，但基于案件系在破產(chǎn)期間發(fā)生，而且資金的走向也是流入到了后來設(shè)立的一家民營企業(yè)，但股東并不僅僅限于案件的幾個被告人。根據(jù)我的預(yù)判，雖然主體符合國家工作人員的特征，但所侵害的客體系破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)，侵害的法益是破產(chǎn)法律制度。最終非法所得的相應(yīng)人員也不等同于幾個被告人，此時不符合貪污罪的要件，最終，以此為方向，在整個案件的辦理過程中，無論是通過閱卷、庭審，均印證了我當(dāng)初的預(yù)判是準(zhǔn)確的。最終這個案件在一審判決時，改變定性為妨害清算罪，使被告人獲得的刑罰大大減輕。這個案件被當(dāng)?shù)胤ㄔ鹤鳛槌晒Π咐谌嗣穹ㄔ汗俜矫襟w上公開發(fā)表。

三、尋找法律，規(guī)范整理

（一）淵源

1、刑法（包括其他法律）

前面提到案件的法律檢索，不能僅限于刑法，也考慮到刑民交叉以及行政法和刑法的交叉。

2、司法解釋

在實踐中，各地高級人民法院所制定的指導(dǎo)意見也是對司法具有約束力的，也應(yīng)當(dāng)屬于我們檢索的范圍。

3、學(xué)理解釋

法律的淵源實際上還包括基本的學(xué)理，在尋找規(guī)范第一輪中也應(yīng)該進行基本的檢索。比如辦理一起故意傷害案件，首先要對刑法的規(guī)定進行檢索，如果是多人參與的故意傷害罪，也要對聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪等相關(guān)罪名進行適度的關(guān)注。同時要對司法解釋關(guān)于追溯標(biāo)準(zhǔn)以及量刑規(guī)范的解釋自主檢索。

4、相關(guān)判例

關(guān)于判例問題，我認(rèn)為在第一輪尋找法律的過程中可以暫緩檢索。在實務(wù)中我們團隊在辦理案件檢索案例時，如果過早的檢索案例，往往選擇的案例沒有針對性，只是和涉嫌的罪名相關(guān)，但和案件的實際關(guān)聯(lián)并不大，比如同樣判處較輕刑罰的案件，不能僅僅考慮一個罪名，還要考慮到案件具體情節(jié)。如果過早的選擇案例，往往容易缺乏針對性，我們案例對所參照的往往罪與非罪或者說具體量刑的一細(xì)節(jié)問題，而不是一個案件的總體。

5、法律檢索的開放性

現(xiàn)階段法律檢索一定要具有開放性。進行初步檢選之后，下一步根據(jù)對案件事實的排查與了解，還需要進行補充與完善。

（二）內(nèi)容

我們既要尋找關(guān)于定罪的內(nèi)容，也要尋找關(guān)于量刑的內(nèi)容。定罪涉及到有罪與無罪、此罪與彼罪的法規(guī)檢索，量刑要對法定情節(jié)進行整理，也要對酌定情節(jié)進行了解及檢索。

（三）檢索方向

我們要注意不僅要檢索有利于當(dāng)事人的情節(jié)和法律規(guī)定，也要檢索不利于當(dāng)事人的規(guī)范。在實踐中，尤其是年輕律師在檢索規(guī)范時是只見利不見害，這種情況對于下一步的形成全面、深入的辯護方案是不利的。

（四）檢索結(jié)果要形成文案備查

我給大家介紹一下我們團隊尋找法律并整理文案的方式。通常我們是用表格來進行規(guī)范節(jié)選，我認(rèn)為這是最好的方式。因為表格可以對檢索的內(nèi)容進行分欄，橫向的分欄前面是法規(guī)名稱，后面是法規(guī)內(nèi)容。縱向的分欄，可以按照罪名、情節(jié)名稱依次排列，這樣我們需要尋找哪一條法律規(guī)定就相對而言更加一目了然。

如果案件情況比較簡單，涉及的法條內(nèi)容不多，也可以以清單的方式來進行整理，但一旦內(nèi)容復(fù)雜，清單的方式就不便于查找。如果案件涉及到三個以上罪名，法律文案整理時，要盡可能的把不同罪名分開，這樣便于分類，也便于在開庭的時候?qū)ふ遥ㄗ珜懳臅鴷r查找。在庭審中，如果法規(guī)整理的條理不清晰，即使做了提前準(zhǔn)備，當(dāng)庭需要尋找時，一旦三兩下翻不到，就會封散注意力，導(dǎo)致庭審發(fā)言停頓、卡殼，不但影響情緒也影響庭審效果。通過表格摘錄檢索到的法律條文，便于我們迅速找到需要的法條，可以一字不差的進行對應(yīng)。

四、事實的辨識與發(fā)現(xiàn)

在尋找完法律之后是對事實的辨識與發(fā)現(xiàn)。

（一）案件事實的形成過程

我們首先要了解案件事實形成的過程，在刑事訴訟中或其他訴訟中，案件事實的形成過程遠(yuǎn)遠(yuǎn)要比想象的更復(fù)雜。如果不經(jīng)分析，我們會認(rèn)為案件事實是客觀的，根據(jù)證據(jù)就可以得出的。但實際并非如此，實際上案件事實的形成是有這樣大致的過程：

1、所有的案件事實來源于真相，所謂真相也就是晦暗不明的案件總體的發(fā)生過程，能夠迫近的但總是無法完全還原的。舉個例子，就像盲人摸象里的象，它的真相對于盲人而言難以全部掌握，但是事實上，無論我們生活語言還是經(jīng)驗，都知道事實是有邊界的。所謂事實是時間、地點、人物、原因、結(jié)果、過程，是從真相中截取出來的，就像盲人摸象所摸到的象耳朵、象鼻子、象腿一樣，它可能本身也是真實的，但并不一定代表真象。案件事實是如何形成？無論是偵查機關(guān)、審查起訴機關(guān)、法院還是辯護律師，對案件事實的形成都是基于主觀認(rèn)識而對案件事實進行了判斷，也就是說案件事實是一種主觀判斷，基于習(xí)慣、基于表述方便我們把案件事實稱為事實，但是實際上在辦理案件過程中，它是一種判斷，而且這種判斷是結(jié)合著要件事實的。所謂的要件事實，包括犯罪構(gòu)成的要件，量刑情節(jié)的要件，在我們法律人的視野里對事實的檢選，不知不覺選擇的都是與案件的要件事實相關(guān)內(nèi)容來對事實進行判斷的。

有學(xué)者舉過一個例子，大意是有位貴婦出席一場舞會，后貴婦被人殺害了。如果從刑事案件辦理需要的角度而言，所要考察的是與犯罪事實相關(guān)的諸多細(xì)節(jié)。但如果時尚界把它作為事件進行報道，那么他們所考察的有可能是該貴婦所穿著衣服的品牌、式樣、顏色等主要因素。但是我們在刑事案件辦理過程中，只要與犯罪事實、犯罪情節(jié)不具有相關(guān)性的，在截取事實的時候，我們對真相中的這些問題是毫不關(guān)心的。通過該例子，我們可以能夠理解和明白，所謂的案件事實就是具有主觀性的，是人為截取的，而且案件事實的主觀性是不可避免的，往往處于見仁見智的狀態(tài)。比如說偵查人員，從偵破犯罪的工作職責(zé)而言，對案件事實的判斷與辯護律師作為維護被告人合法權(quán)益、維護嫌疑人合法權(quán)益的職責(zé)考慮，所看到的案件事實是不同的。在這種情況下，實際上案件事實往往是在辦的案件中不停地具有爭議的，因此，案件事實也是辦理刑事案件重要的版塊。

我認(rèn)為案件事實是有判斷標(biāo)準(zhǔn)的，它的底線是法律事實。所謂的法律事實是為了兼顧打擊犯罪、保障人權(quán)兼顧公正以及效率，對于事實認(rèn)定所人為擬制的標(biāo)準(zhǔn)，達到事實清楚、證據(jù)確實充分并且排除合理懷疑，就可以認(rèn)定為案件事實。但是這種法律事實并不能達到客觀事實的標(biāo)準(zhǔn)，因為法律擬制往往是因為價值沖突的妥協(xié)，既不能不辦案又怕辦錯案，在此種狀況下可能有一定的容錯率，盡可能不錯，但是也不可能完全不錯。對于保障社會秩序，有可能就有一定低比例的錯案，但法律事實只能是底線，而不能是上線，畢竟追尋客觀事實是永遠(yuǎn)不能放棄的目標(biāo)，所謂“高山仰止，雖不能至，然心向往之?！?/p>

客觀事實在刑事訴訟中難以完全還原，但是很多事實節(jié)點如果進行劃分還是可以確認(rèn)案件事實的。比如故意殺人案中發(fā)現(xiàn)一名死者的遺體，現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)有一把刀，現(xiàn)場的附近遺留下有某種腳印，對刀具上的血液與某一個嫌疑人進行DNA 檢測之后具有同一性，這種情況都可以確認(rèn)為相應(yīng)的客觀事實節(jié)點。案件雖然不能完全恢復(fù)到客觀事實的標(biāo)準(zhǔn)，但是有一些案件客觀事實的節(jié)點為支撐，法律事實才經(jīng)得起推敲，才值得信賴。這也是刑訴法提出明確提出重證據(jù)、不輕信口供的主要原因，即客觀事實節(jié)點是認(rèn)定案件法律事實的支柱與關(guān)鍵。

關(guān)于事實問題，我以往在交流中有專門的論述，以后也會對于案件事實問題再專門的進行討論，在這里只作為一個背景來給大家介紹。

（二）方法

下面我們談?wù)勗谵q護過程中如何做出事實判斷以及如何和對事實做出認(rèn)識？即我們辨識和發(fā)現(xiàn)事實的方法。在實踐中，很多年輕律師閱卷的時候不分主次，把卷宗從頭看到尾，想強行所有內(nèi)容都記住，這樣既不現(xiàn)實也不科學(xué)。因為人的記憶是有規(guī)律的，如果我們不能夠體系化、形象化的對事實進行辨析和記憶，雜亂無章的信息只能讓我們越看越糊涂。盡快掌握案件事實的方法我把它歸納為“三結(jié)合、一補充”，這種方法有利于我們迅速對案件事實進行判斷。

1、三結(jié)合

所謂的“三結(jié)合”，其一是要結(jié)合起訴書對案件進行的表述。我們把起訴書看三到五遍，如果是罪名、被告較多的案件，可以把起訴書內(nèi)容做重點的摘錄、歸納或者制作成導(dǎo)圖，了解起訴書所描述的案件經(jīng)過，這可以作為參照或基準(zhǔn)，但是并不能把起訴書的事實主張作為案件事實。其二要對被告人的辯解進行了解。辦案過程中無論是閱卷還是會見，我們都要認(rèn)真聽取被告人的辯解，尤其是對案件要件事實的辯解，聽取辯解之后，我們要進行認(rèn)真的記錄、歸納。如果案件事實確實沒有爭議，也就確定了我們的辯護方向可能不在事實爭議上；一旦有爭議，就會形成與起訴書內(nèi)容不同的版本。此時，可以把起訴書的版本與被告人的版本進行對照。通過對照就會發(fā)現(xiàn)事實爭議點，事實爭議點有可能是在全案的產(chǎn)生爭議，也有可能是局部的爭議，明確事實爭議點之后，也便于進一步進行閱卷。其三就是對卷宗資料進行查閱。通常來說，起訴書對于案件事實的主張和被告人的辯解，往往代表了案件事實的兩個邊界。起訴書往往是最不利于被告人的，而被告人的辯解可能是最利于他的，卷宗資料多數(shù)情況下都分布在兩者之間，無論書證、物證、鑒定以及其他的證人證言、被害人陳述。根據(jù)以上內(nèi)容我們來對照起訴書的哪些辯解或指控是得到印證的或者說被證據(jù)證否的，被告人哪些是得到印證或者是被證據(jù)證否的。

這種三結(jié)合的方式，基本能夠讓我們盡快地迅速地了解案件情況，

但僅僅三結(jié)合也是不夠的，還需要一補充。

2、一補充

補充主要是通過三結(jié)合的方法發(fā)現(xiàn)案件很多事實仍然不清楚，要么存在證據(jù)沖突，要么缺乏證據(jù)。這種情況下通過對證據(jù)進行分析與推斷，也可以通過調(diào)查、現(xiàn)場查看來補充證據(jù)和案件事實，最終形成辯方對案件的認(rèn)識。

（三）三種事實

為了提高工作效率，我們要對刑事訴訟中的事實進行大致的分類。我認(rèn)為事實可以分為“三種兩類”，所謂的“兩類”一個是關(guān)于定罪，一個是關(guān)于量刑。類案件都會存在的三種情況：

案件事實沒有爭議，這種情況相對比較少見，我們就不展開了。

第二，辯方認(rèn)為控方的案件事實錯誤,通?？梢苑譃樗姆N情況:首先是被誤解，其次是被歪曲，再次是案件事實被裁剪、被隱瞞，最后是案件罪名被錯誤增加，這四種情況都屬于案件事實錯誤。

第三，事實不清，它也分為兩種情況：首先是因為證據(jù)沖突，其次是因為證據(jù)欠缺，都會導(dǎo)致證據(jù)不足，事實不清楚。

實際上我們在閱卷時，如果通過查閱起訴書和被告人辯解，就會對案件事實處于何種狀態(tài)進行大致的判斷，有了這種判斷之后，我們查找的重點也會清晰。如果是被誤解、歪曲的，我們該如何進行還原？如果是被裁剪、增加的，那我們該如何進行補充它或者刪除它。同樣對于證據(jù)沖突的情況，我們?nèi)绾芜M行去偽存真？對于證據(jù)缺乏的情況，我們?nèi)绾窝a充證據(jù)或者通過推斷來提出事實主張。如果對于事實有了分類，我們在閱卷的時候就不會對案件證據(jù)進行地毯式的查閱。

當(dāng)然，事實的辨識發(fā)現(xiàn)是要分為多個步驟的。第一個步驟是對案件的重要事實形成初步認(rèn)識，并不代表著閱卷需要一遍完成。通過對重點問題的查找，最后仍然要在熟悉案情的基礎(chǔ)上對于卷宗進行篩查，避免有任何疏漏。

（四）文案要求

對于文案工作，我建議在閱卷時要對證據(jù)概述做出記載，尤其是關(guān)鍵證據(jù)，可以用關(guān)鍵詞的方式把內(nèi)容做記錄。有了記錄之后，在二次閱卷時會更方便，更深一步要對證據(jù)進行重點摘錄作為獨立的文稿，便于發(fā)表辯護意見的時引用，同時也便于提供給審查起訴人員以及審判人員來查閱。因為摘錄出的內(nèi)容可以減輕讀者的閱讀負(fù)擔(dān)，對辯方而言可以起到良好的辯護效果，在閱卷時也可以同時整理出質(zhì)證意見。對于案件事實的查明，按照學(xué)者的觀點或者說法學(xué)方法論的觀點，其作用首先是能夠準(zhǔn)確適用法律，因為事實不清楚，顯然法律適用是否準(zhǔn)確也不好確定。其次，發(fā)現(xiàn)事實也是為找法提供依據(jù)。比如，如果發(fā)現(xiàn)被指控的尋釁滋事罪，從事實上來看情節(jié)是較輕的，此時是選擇適用刑法關(guān)于尋釁滋事罪的規(guī)定還是選擇行政法、治安管理處罰法關(guān)于尋釁滋事罪的規(guī)定？由于事實和法律是互通的，并不是說法律受限于事實或者事實受限于法律，它們不是單方制約關(guān)系，而是一個相互制約、互動的關(guān)系。因此，我們的目光就要不停地往返于事實和法律之間。

五、規(guī)范的拓展與解讀

（一）調(diào)整對規(guī)范的解讀

對事實進行了初步探析之后，要回到對法律的拓展與解讀上，在對于案件事實有了全面深入的了解之后，對法律的解讀又將有所不同。

（二）進一步找法

首先是要進一步找法，不但要找相關(guān)法規(guī)、司法解釋，也要注重尋找案例，對案件事實清楚后尋找類案的方向也就非常明確了。同時也要尋找相關(guān)學(xué)者的學(xué)說，因為學(xué)說雖然不具有直接的法律約束力，但是可以印證我們的觀點，能夠讓我們形成內(nèi)心確信。

（三）獨立理解法律

1、法的解釋

我想強調(diào)的是，我們更要注重獨立的去解讀法律、理解法律，因為法律不經(jīng)解釋不得適用，這是學(xué)界公認(rèn)的法律運用方法。對于法的解釋，在個案中，根據(jù)案情的不同，律師有大量可以發(fā)揮的空間。當(dāng)然在刑事辯護中，法律解釋不是單方面的，有可能是和控方互動的?？胤饺绻麑Ψ缸镏缚靥岢隽艘粋€不合理的擴大解釋，我們就可以從。文意解釋角度來反對他的觀點，進行反對解釋?；蛘邚南蘅s解釋的視角來對某一個犯罪進行解讀。

法律解釋的方法有文意解釋、歷史解釋、立法價值的探究以及不同價值觀的價值調(diào)整的位序優(yōu)先的一些解釋。具體的解釋方法我在這里就不展開了，只是給大家做一下介紹。在這個環(huán)節(jié)我們對法律的解釋，對律師的基本功的體現(xiàn)，包括對律師基本功的提升都是有巨大幫助的。所謂法律的生命在于經(jīng)驗，而不在于邏輯，也就是在這個環(huán)節(jié)體現(xiàn)的。

2、法律漏洞的填補

所謂的法律漏洞，學(xué)者解釋有真實的漏洞與不真實的漏洞。我們對于這個法律表述不明確的部分可以做出解讀。比如某一項犯罪的規(guī)定了采用了列舉加概括的立法技術(shù)，比如列舉了某幾種情形構(gòu)成犯罪，最后用情節(jié)嚴(yán)重做出歸納，做出兜底。這個時候何為情節(jié)嚴(yán)重？我們就可以堅持從同類解釋的原則，他的危害性一定要和法律所明確列舉的幾種情況是完全一致，具有同質(zhì)性，這個情況才能夠作為犯罪處理。而不是一個隨意填補的空洞、空白。

3、法律沖突的解釋

我在處理一起案件過程中就遇到過。關(guān)于非法采礦罪，在刑法修正之后，沒有廢止以往的司法解釋，直到新的司法解釋作出后，才明確廢止刑法舊條款的司法解釋。形成了一種適用時間的沖突。在新法已經(jīng)出臺生效后，舊的司法解釋沒有被廢止，這個時候用新法評價行為人的行為構(gòu)成犯罪，但用舊法的司法解釋來評價是不構(gòu)成犯罪的。

這個時候我就堅持，法律沖突對行為人是一種誤導(dǎo)。雖然司法解釋和法律不可相提并論，而且新法生效后，從學(xué)術(shù)上而言，司法解釋與法律規(guī)定不一致的，當(dāng)然不具有效力。但在新的司法解釋出臺之后才明確廢止舊的司法解釋的這個時間段，對于行為人而言，形成了法律認(rèn)識的誤導(dǎo)，不具有違法認(rèn)識可能性。這種情況下，不能夠追究行為人的法律責(zé)任。在處理這個案件時，我也提出了這種法律適用的意見，并且請學(xué)者進行了相關(guān)的論證，最終這種意見被辦案機關(guān)采納。由于行為人不具有違法性認(rèn)識可能性，最終確認(rèn)他不構(gòu)成犯罪。

4、法的續(xù)造

另外在實踐中，對法律的解釋，我有一些個人的經(jīng)驗。比如曾經(jīng)辦理的一起故意傷害致死案件中，我就提出了被告人應(yīng)當(dāng)減輕處罰的情節(jié)。對于應(yīng)當(dāng)減輕處罰，法官一開始是不理解的，因為刑法目前沒有應(yīng)當(dāng)減輕處罰的情節(jié)。但我提出這個案件中被告人具有三項可以減輕處罰的情節(jié)：限制行為能力、立功和自首。這三個情節(jié)并存的情況下，我們逐一解讀它為什么應(yīng)當(dāng)減輕處罰。

法律的價值在于適用，立法就是為了適用，因此只要有減輕處罰的情節(jié)，沒有例外的情況下，原則上應(yīng)當(dāng)減輕。如果有兩個減輕處罰的情節(jié)，沒有阻卻減輕處罰的事由，那么在案件辦理過程中，如果不予減輕處罰，顯然是極不妥當(dāng)?shù)?，將?dǎo)致只有一個減輕處罰的情節(jié)，更難減輕處罰。同樣在同一個案件中，被告人有三個可以減輕處罰的情節(jié)，并且沒有阻卻減輕處罰的事由，如果不予減輕處罰，明顯違背了立法初衷，這和法律意圖是背道而馳的。因此在個案中，我堅持本案應(yīng)當(dāng)予以減輕處罰。

在法律解讀的過程中，我們從尋找法律規(guī)范到找到法律規(guī)范之后，對它進行深入解讀，是一個循序漸進的過程，也是對我們的專業(yè)能力不斷地進行鍛煉，提出挑戰(zhàn)。

六、事實的進一步挖掘

我們前面談到了，真相是沒有辦法完全探尋的。正如詩中所描述的“橫看成嶺側(cè)成峰，遠(yuǎn)近高低各不同。不識廬山真面目，只緣身在此山中?！睂Π讣嫦?，不識廬山真面目，是一種常態(tài)。事實具有一維性，一經(jīng)過去就難以重現(xiàn)，我們只能根據(jù)它留下蛛絲馬跡的線索，努力去還原。在這種情況下，我們想要真正對法律有深入了解，就要進一步去追尋案件事實。第二遍對案件事實的追尋，除了繼續(xù)閱卷之外，還要尋求一些查找事實的方式。

比如對外界進行調(diào)查。我舉一個案例，在我近期辦理的一起詐騙案件中，我的當(dāng)事人被指控為虛構(gòu)工時，騙取報酬。但是從證據(jù)上看，他從事的勞務(wù)活動是鏟雪，實際的鏟雪工時是500 工時左右，但他申報了大約 700 工時。檢察機關(guān)就以他虛構(gòu)工時為由，認(rèn)定他詐騙。但是我們在查閱案件中發(fā)現(xiàn)，根據(jù)合同，他們的義務(wù)并不僅僅是鏟雪一項，合同約定不許把鏟除的雪原地堆放，這時必然產(chǎn)生運輸問題。一旦運輸，必然涉及到要動用人力、機械，那么500 小時的工時可能就是不全面的。但在卷宗中沒有體現(xiàn)這個問題，而我的當(dāng)事人沒有參與工作過程，這時就要通過庭審調(diào)查的方式向?qū)嶋H參與的被告人進行發(fā)問。了解有沒有運輸行為，運輸行為由誰實施，是如何實施的，通過進一步對線索的查找來確認(rèn)實際工時可能要高于檢查機關(guān)所認(rèn)定的工時。如果能夠和他最終申報的工時相符，他的行為則可能因此不構(gòu)成犯罪。如果最終的工時仍然小于申報的工時，根據(jù)證據(jù)要核減他的犯罪數(shù)額。當(dāng)然，我們通過法規(guī)的解讀，對案件適用法律進一步了解之后，再回頭閱卷，可能會對卷中有一個更深入、更清晰的了解，在庭審中通過發(fā)問、質(zhì)證，也可以對案件事實進行更深入的了解。

到了對事實進一步挖掘的階段，無論是庭審中的發(fā)問提綱，證據(jù)的質(zhì)證提綱，均應(yīng)該已經(jīng)形成比較全面的內(nèi)容。另外基于事實的復(fù)雜性，在挖掘事實的過程中也涉及到采用質(zhì)證的方法，對證據(jù)的三性提出質(zhì)證意見，從而決定證據(jù)的效力。結(jié)合證明標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任分配等因素，對案件最終事實的認(rèn)定做出一個判斷，等于較深層次的預(yù)判，提出案件的事實主張，通過對事實的挖掘也應(yīng)該基本完成。

我們在辦理案件過程中通常更注重律師的論證，但論證是一個水到渠成的事情。與其說論證在案件中的重要性較大，是因為我們看得到的是對案件事實的論證。但是猶如露出海面的冰山一樣，論證只是在刑事辯護中顯而易見的部分，在海面下面的冰山，就是我們對事實以及法律不斷地去追尋、去追問、去分析，這是形成我們論證的前提。一旦前提得到確定，論證幾乎是水到渠成的事情。

法律和事實的解讀，我們進行了兩輪分析。在實際工作中，這種分析通常會有兩輪以上，目光每次在法律和事實間的往返，都會使我們對案件有進一步的認(rèn)識。

七、法律和事實的連接

以往律師談刑事辯護方法的時候，經(jīng)常簡單的采用三段論的方式：大前提、小前提、結(jié)論。通常認(rèn)為在刑事邏輯上的三段論，是完全的涵攝關(guān)系，大前提只要包含小前提，完全把小前提統(tǒng)帥在內(nèi)，就應(yīng)該直接得出結(jié)論。但是實際在案件的辦理過程中，從法學(xué)方法的角度而言，涵攝所占的比重并不大，這個是違反我們直覺和習(xí)慣認(rèn)識的。之所以說涵攝所占的比重不大，主要是兩種原因。

八、法條是描述，不是概念

比如故意殺人，很明顯就是一種狀態(tài)的描述，而不是一個外延以及內(nèi)涵十分清晰的概念。這種描述在立法技術(shù)上，它的外延與內(nèi)涵都是有彈性的。從立法技術(shù)角度而言，它是合理的。因為法律如果過于僵化，缺乏彈性，不能適應(yīng)社會生活的復(fù)雜和多變，不利于適用。因此關(guān)于刑法的相關(guān)規(guī)定多數(shù)是描述形態(tài)。這種狀況下，它的內(nèi)容，外延和內(nèi)涵都可能具有豐富的彈性。其次，法律會交叉，大家都知道的法條竟合問題。對同一事實，有可能兩個不同的罪名都進行規(guī)范。這也是導(dǎo)致不能完全用涵攝的方式來進行法律和事實連接的原因。最后，事實原因也會導(dǎo)致案件的交叉，就是想象競合犯，同一個行為同時符合兩個罪名，這也導(dǎo)致事實和法律的直接連接過程中出現(xiàn)問題，因為兩個法條都可以和一個事實進行連接，不是一種當(dāng)然的涵攝關(guān)系。

九、真相永遠(yuǎn)不可能全部再現(xiàn)

前面我們已經(jīng)談過，最好的涉及證據(jù)法學(xué)的詩句就是“不識廬山真面目”，因為真相永遠(yuǎn)是難以查明的。從具體的證據(jù)來看，就是“橫看成嶺側(cè)成峰”，因為證據(jù)的不同，角度的不同，眼睛所看到的事實也是不同的。有一句法諺說的好“法有盡而事無窮”，法律可能類似于惰性氣體，變化是相對較少的；而事實更接近于活性氣體，它是多變的。在案件的辦理過程中，基于事實的多變，對事實的理解不同，我們在涵攝的過程中，用法律這個大前提，如何涵攝事實？涵攝事實的哪一個部分？哪一個視角？這也都是充滿了價值判斷以及視角判斷的，并不是一種客觀、機械的三段論方式。當(dāng)然，這種連接可能進一步體現(xiàn)出我們對法律的重新理解，對事實的進一步解讀，選擇最合適的連接點。

比如我近期辦理的一起聚眾斗毆案件，當(dāng)事人雙方確實發(fā)生了打斗，但在案件的起因問題上，我們認(rèn)為是對方不法侵害在先，因此我們的當(dāng)事人構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。主要的案情是對方當(dāng)事人（三個男性），對我方當(dāng)事人（一個男性陪同兩位女性）進行言語上的挑逗，說這邊女性腿真白這類語言。我們這一方的男性聽到這種說辭之后，當(dāng)時就對他們進行斥責(zé)。這種斥責(zé)導(dǎo)致了雙方的言語爭執(zhí)，雙方開始互相靠攏，由于距離太近，通過錄像顯示我方當(dāng)事人伸手推了一下對方。然后對方就開始拳腳相加，對我方當(dāng)事人進行毆打。我方當(dāng)事人在被打的過程中就呼叫在路對面一起吃飯的朋友，被呼叫的朋友沖過來之后，對對方還擊，雙方混戰(zhàn)。最后司法機關(guān)以聚眾斗毆罪，對雙方立案偵查，后來又決定批捕，現(xiàn)在案件已經(jīng)移送審查起訴。在這個案件中，案件事實和法律的連接，控辯雙方是頗有爭議的。我上周跟案件的承辦檢察官進行了較長時間的溝通，也撰寫了詳盡的辯護意見。

首先我們認(rèn)為對方的這種言語挑釁，是一種不法侵害，是一種騷擾或者是一種調(diào)戲。面對這種調(diào)戲，我方當(dāng)事人作為男性該當(dāng)何為？是逃避，逃跑，不接話？還是斥責(zé)？我們認(rèn)為他應(yīng)當(dāng)予以斥責(zé)，因為社會要支持公平正義，如果不予斥責(zé)，身邊的女性是否會繼而遭到進一步的不法侵害？這種情況下，我們認(rèn)為他的回懟或者斥責(zé)是完全正當(dāng)?shù)?。這時雙方發(fā)生了身體近距離的接觸，我方當(dāng)事人在近距離的情況下推對方一把，我認(rèn)為這不能認(rèn)定為過錯。因為在生活經(jīng)驗中，這是一種本能的行為，一旦超越了安全距離，人去推別人或者自己后退，都是一種本能反應(yīng)，這一點公訴檢察官也是予以承認(rèn)的。但對方直接拳腳相加的行為，是非常明顯的不法侵害。從辯護人的視角，對方的行為已經(jīng)可以成立尋釁滋事罪，至少是治安處罰的違法行為，在不法侵害存在的前提下，他無論還擊還是呼救，都是正當(dāng)?shù)摹１缓艟葋淼耐?，向?qū)Ψ接枰苑磽?，我們認(rèn)為已經(jīng)符合正常防衛(wèi)的各種前提條件，對象，時機，包括造成輕傷后果也不違背限度條件。

這就是我們對案件事實和法律的連接，我們認(rèn)為是要連接不法侵害，連接正當(dāng)防衛(wèi)的相關(guān)規(guī)定，但是公訴檢察官對于這種理解是反對的，他認(rèn)為一開始的那種言語不當(dāng)本身還不足以構(gòu)成不法侵害，是因為我方當(dāng)事人寸步不讓導(dǎo)致的言語沖突以及矛盾激化，因而堅持認(rèn)為這是一種互毆，并且不認(rèn)為對方具有更為嚴(yán)重的過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更重的責(zé)任。公訴檢察官對于案件事實和法律的連接方式和辯方就明顯不同。控辯雙方，對于法律和事實兩者的連接，所站的視角不同，尋找的法源，對事實的截取也都有所不同。

對事實如何進行分析和論證，我今后將會在證據(jù)法學(xué)的相關(guān)課程中和大家進行分享，這里我們僅對事實和法律的連接問題做出介紹。

十、論證

（一）三段論

從辯護律師的角度而言，怎樣論證自己的辯護觀點成立，是工作中的顯性部分，是可以看得到的。我們推論的方式是采用司法三段論，明確法律大前提，事實小前提，推導(dǎo)出自己的結(jié)論。在論證過程中，我們要注意，在多數(shù)案件中，通常會包括定性部分和量刑部分。我們從工作方法上，一定要把兩者區(qū)分開，不要交叉混同，在定性的部分談量刑的事，在量刑的部分談定性的事，這樣會條理不清，一定要針對不同部分分別進行論述。但是辯護律師的論證，首先是考慮到法律與事實連接的不同視角，從維護當(dāng)事人合法權(quán)益的視角，提出被告人無罪、罪輕或者從輕免除處罰的這種情節(jié)。因此這種事實的連接也不能去強加于人，一定要從法律本身如何解讀，事實如何理解，如何建立兩者之間的邏輯關(guān)系。

通過前面的介紹，大家會發(fā)現(xiàn)三段論在真正論證的過程中，只是一種框架和形式，更重要的是法律前提的解讀以及事實前提的解讀，如何能夠讓人心悅誠服以及如何能夠有更強的邏輯力量，才能夠有更好的辯論效果。也就是事實分析、法律解讀的邏輯力量，是三段論的基礎(chǔ)，也是三段論邏輯力量的來源。

關(guān)于論證，在此我向大家進行簡要的概述，主要是保證今天交流內(nèi)容的體系性、全面性。

（二）說服能力

1、表達能力

表達能力要不斷地進行鍛煉和提升。有的律師對于問題可能有正確的認(rèn)識，但是欠缺表達能力，口語上不能充分表達自己的意圖，即詞不達意，此時很難起到良好的說服效果；有的律師可能口語表達的能力尚可，但是文字表達能力欠缺，也需要需要進行不斷的練習(xí)，并且口語和文字是相輔相成、相互促進的。加強對基本功的練習(xí)，有助于獲得更好的效果。

2、邏輯力量

增強說服能力，也要增強邏輯力量。邏輯力量包括方面：首先是論證、解讀大前提的邏輯力量，其次是解讀小前提的邏輯力量，最后是對兩者進行連接的邏輯力量。如果解讀的大前提和小前提之間具有必然的因果關(guān)系，此時，我認(rèn)為辯護詞的說服力也就會有所提升。正如前面我所介紹的案例一樣，大前提對于正當(dāng)防衛(wèi)法律規(guī)定的本意作出的解釋，法不能向不法讓步，只要是不法行為，刑法就鼓勵正當(dāng)防衛(wèi)行為，而不是把正當(dāng)防衛(wèi)作為一種備選方案。同時我對對方行為在事實上構(gòu)成不法侵害也進行了分析與論證，因為不法侵害是逐層升級的，在案件發(fā)展的過程，我通過每一步對其性質(zhì)定點之后，再向下一步進行分析，逐層分析對方不法侵害行為是逐漸升級，從而得出我方行為本身不具有不法性。最終論證了對方的事實行為構(gòu)成不法侵害，此時形成了大前提和小前提的連接，得出的結(jié)論是我方的行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。

3、代入感：置身事中

在論證的過程中，雖然論證是需要邏輯力量的表達方式，但同時也要加強形象性的表達方式。比如在前面提及的案件中，我在辯護中提到“置身事中”，這是我國刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)解釋中所要求的，我們不能置身事外評價案發(fā)時的行為是否屬于防衛(wèi)行為，而是要設(shè)身處地的把自己置身事中，一旦置身事中，任何一個人帶著兩名異姓，一個是自己的女朋友，一個是女朋友的朋友，遭到了別人調(diào)戲，我們是逃跑嗎？是沉默嗎？此時會讓受眾產(chǎn)生代入感，一旦有了代入感，邏輯力量也就能夠加強。

4、深入淺出

論證一定要學(xué)會深入淺出，我歷來認(rèn)為，一篇辯護詞，如果熟悉案件的當(dāng)事人一遍看不懂記不住，這個辯護詞可能是不合格的。同樣在庭審中的發(fā)言，如果僅僅是專業(yè)的法官聽得懂，人民評審員聽不懂，我們的觀點在表達上仍然需要進行練習(xí)、提升。

結(jié)語：

以上是我對刑事辯護方法概論談了七個方面的問題?；谶@個問題是一個龐大體的系，我今天介紹，只是搭建一個框架，具體的內(nèi)容也將在今后的工作中不斷地去豐富、完善。今后有機會和大家繼續(xù)進行分享，繼續(xù)進行共同學(xué)習(xí)。

總體而言，有一個系統(tǒng)的刑事辯護方法論，能夠指導(dǎo)我們在辦理案件過程中把握住辦理案件的步驟、方法和線索。同時這種對案件的認(rèn)知體系也避免個體經(jīng)驗知識的碎片化。比如經(jīng)常有律師撰文介紹，如何去做好提前準(zhǔn)備、如何整理質(zhì)證意見，如何整理發(fā)文提綱？如何發(fā)問？如果以辯護方法論為統(tǒng)帥，把具體的技巧方法納入到辯護方法論中，豐富具體內(nèi)容。與之同時，對各種不同的技能技巧方法進行比照。最終對構(gòu)建一個刑事辯護方法論的這種體系，甚至學(xué)科，都會有巨大的幫助，也有助于刑事辯護律師業(yè)務(wù)的迅速成熟。

首發(fā)日期：2019年10月