01.

最高院大法官群體的四個(gè)意識(shí)

最高法院法官群體裁判思維的主要特征，比如處于金字塔尖的大法官群體，普遍具有大局意識(shí)、嵌入意識(shí)、國(guó)情意識(shí)和穿透意識(shí)，非常值得我們學(xué)習(xí)。

首先是大局意識(shí)。我們都說(shuō)政策和法律不分家，我國(guó)大法官的大局意識(shí)是非常突出的，而且這些大局意識(shí)對(duì)整個(gè)法院工作，包括但不限于審判工作，都有極強(qiáng)的指引性、針對(duì)性和約束性。你看他們是怎么認(rèn)識(shí)大局的，怎么主動(dòng)地把自己擺在大局，把工作放在大局，你就可以看出大法官在那個(gè)高度上去審案子，為什么舉重若輕，為什么審出來(lái)就是這么高的權(quán)威性。

中央的經(jīng)濟(jì)和金融工作會(huì)議、一些特定主題的會(huì)議、政法委會(huì)議等，我們律師界也要有所關(guān)注。最高法院每年向全國(guó)兩會(huì)提出的工作報(bào)告、最高法院出臺(tái)的各種司法政策，我們都要了解到最高層的信息傳遞和解讀。我們要認(rèn)真讀、認(rèn)真學(xué)，你不要覺(jué)得那是陳詞濫調(diào)，里面有很多信息，為什么要深入貫徹及充分理解領(lǐng)悟，有些話是不能說(shuō)透的，需要你去把握，去琢磨其中的潛臺(tái)詞。我們律師要有這種思維，我們不僅僅是個(gè)專業(yè)人士，而且我們要在制高點(diǎn)上俯瞰全社會(huì)，俯瞰這個(gè)國(guó)家在文明進(jìn)程中的定位。

其次是嵌入意識(shí)。要觀察他們對(duì)于政治性的東西、形勢(shì)性的東西、環(huán)境性的東西，怎么和業(yè)務(wù)結(jié)合起來(lái)。大法官每審一個(gè)案子，他不會(huì)隨便說(shuō)，他只能通過(guò)這個(gè)案子來(lái)說(shuō)，使得法院工作和國(guó)家的重心中心結(jié)合起來(lái)。

最高院副院長(zhǎng)，當(dāng)時(shí)也是三巡庭長(zhǎng)，選擇福建高院的一個(gè)保險(xiǎn)公司案件，判決股權(quán)代持無(wú)效。好多人覺(jué)得依據(jù)一個(gè)保監(jiān)會(huì)的部門規(guī)章好像不合適?？床门形臅?shū)，大法官首先說(shuō)違反部門規(guī)章，第二個(gè)觀點(diǎn)大法官遞進(jìn)了一步，這個(gè)規(guī)章和保險(xiǎn)法中的上位觀點(diǎn)是如出一轍，傳遞了上位法的立法目的、立法意志，實(shí)質(zhì)上起到了保險(xiǎn)法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的作用。盡管上位法沒(méi)有明確，但他做了這樣一個(gè)鏈接。為什么要比較冒險(xiǎn)地做出這個(gè)裁決，因?yàn)閯倓傞_(kāi)過(guò)中央金融工作會(huì)議，確定了金融安全關(guān)系國(guó)家安全，要守住金融安全的底線。大法官捕捉到這個(gè)信息，于是拿了這個(gè)案件做了一個(gè)嵌入。

再次是國(guó)情意識(shí)。大法官?gòu)幕鶎右宦纷邅?lái)，國(guó)情意識(shí)往往很強(qiáng)。但現(xiàn)在有一些法官，書(shū)生辦案、機(jī)械辦案。法律怎么規(guī)定，生搬硬套，國(guó)情意識(shí)很淡，導(dǎo)致輿論風(fēng)波。比如南京彭宇案、聊城于歡案、內(nèi)蒙非法經(jīng)營(yíng)玉米案、天津氣槍案等，引起巨大的輿論反彈。

法律的智慧，它不是一種理論思維、理論智慧，而是實(shí)踐思維、實(shí)踐智慧。應(yīng)該是最洞悉人心的，應(yīng)該是最切中生活規(guī)律的。做任何判決，要被普通民眾所接受，法律說(shuō)到底，不過(guò)是天理國(guó)法人情的綜合。

法律不是在真空中進(jìn)行的，特別是咱們國(guó)家區(qū)域發(fā)展特別不平衡，人們的認(rèn)知差異特別大，改革開(kāi)放時(shí)間并不長(zhǎng)，而且還經(jīng)過(guò)諸多的波折，所以我們一定要認(rèn)識(shí)到國(guó)情的復(fù)雜程度，我們做律師的更要有這么一個(gè)意識(shí)。受大法官的這些啟發(fā)，我現(xiàn)在辦案件的時(shí)候，只要條件允許，我一定去現(xiàn)場(chǎng)勘察，找第一手的東西。

最后是穿透意識(shí)。大法官審理的案件，是撥開(kāi)迷霧現(xiàn)本質(zhì)的一個(gè)過(guò)程?！毒琶駮?huì)議紀(jì)要》明確地提出了穿透思維、請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)思維、利益的平衡思維等，劉貴祥專委專門提了穿透思維。包括像羅東川、胡云騰、陶凱元、劉貴祥等他們審理的案件，你仔細(xì)去看的話，你都會(huì)發(fā)現(xiàn)撥開(kāi)迷霧現(xiàn)本質(zhì)的一個(gè)過(guò)程，那種抽絲剝繭的功夫讓人嘆為觀止。

比如陶凱元大法官審理的商標(biāo)案，美國(guó)一家公司起訴中國(guó)一家公司商標(biāo)侵權(quán)，該商標(biāo)已經(jīng)是中國(guó)的馳名商標(biāo)。美國(guó)公司一、二審均敗訴，大法官再審徹底推翻。大法官講，當(dāng)初的違法行為，不因?yàn)楹罄m(xù)的合法經(jīng)營(yíng)而改變，而且做的越大，越反映侵權(quán)的惡性。兩級(jí)法院基于市場(chǎng)現(xiàn)狀，不敢動(dòng)。但不能和稀泥，法院判決要有價(jià)值引領(lǐng)。

沒(méi)有穿透思維，遲早被帶進(jìn)溝里。在這個(gè)碎片化的時(shí)代，以后的核心競(jìng)爭(zhēng)力是專注?，F(xiàn)在的人容易被科技、手機(jī)影響，沒(méi)有持續(xù)的專注，那想上臺(tái)階不可能。

02.

精英法官的六大思維特征

其實(shí)我們也要向第二類法官——精英法官學(xué)習(xí)。精英法官群體是法院系統(tǒng)的中堅(jiān)力量，普遍有六大思維特征。

首先是微觀思維，即找法釋法，找到法律解釋法律。

很多判決書(shū)的本院認(rèn)為部分，是先列法條，找到法律適用，做了定向錨定，本案的事實(shí)、推定都在這個(gè)法律的輻射范圍內(nèi)。有個(gè)公報(bào)案例，沈陽(yáng)中院一審，遼寧高院二審，主要案情是，酒店客人除夕放煙火，引起保溫層燃燒，樓上住戶財(cái)產(chǎn)損害后起訴酒店、物業(yè)公司，一、二審駁回。申訴到最高院二巡。二巡將其推翻，認(rèn)為適用法律錯(cuò)誤，不是適用侵權(quán)法，而是適用消防法（保溫層不符合規(guī)定，酒店有重大過(guò)失），雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，要重新定向、定位、定格。

到目前為止全國(guó)人大常委會(huì)公布有效法律有295部，這是一個(gè)非常龐大的法律體系，里面有相當(dāng)充足的法律空間，高手不是搬某一個(gè)法條，而是在法條體系的縫隙中開(kāi)拓更大的空間。

其次是中觀思維，即經(jīng)驗(yàn)邏輯。全國(guó)四級(jí)法院，法官主要是使用中觀思維。法官實(shí)際上是靠經(jīng)驗(yàn)積累，你沒(méi)有一定的閱歷、學(xué)識(shí)、實(shí)踐，特別是實(shí)務(wù)親歷性的摔打，你不容易出來(lái)的，很難成熟。為什么？它就是一個(gè)實(shí)踐智慧。你不是只研究，要解決問(wèn)題的。

我們青年律師缺的是什么？缺的就是大量實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的磨礪，所以青年律師經(jīng)常說(shuō)什么案源不足、業(yè)務(wù)不足等問(wèn)題，我是一再在各種場(chǎng)合強(qiáng)調(diào)，這不是問(wèn)題。我們現(xiàn)在的條件比以前好多了，有這么多的司法資源、這么好的司法條件、這么多大咖，你想學(xué)、想上升、想上進(jìn)，沒(méi)有任何障礙，你為什么不把這些東西沉淀下來(lái)，作為磨煉自己業(yè)務(wù)素質(zhì)水準(zhǔn)的一個(gè)很好的標(biāo)桿，很好的利器。其實(shí)你只要把這些東西下了功夫，業(yè)務(wù)、案源都會(huì)自動(dòng)找你，而不是你來(lái)找它，不是求來(lái)的、而是別人引來(lái)的。

經(jīng)驗(yàn)思維中，事實(shí)查明最重要。最高院包括本部及六個(gè)巡回法庭，法官的人均辦案數(shù)一年不低于200件，換言之，他給每個(gè)案件留的時(shí)間是有限的。最高院有位法官說(shuō)，再?gòu)?fù)雜的案件，他最多留半天時(shí)間。我代理了一件反復(fù)發(fā)回的案件，在最高院二審，才開(kāi)了45分鐘。你能不能在這么短的時(shí)間內(nèi)，表達(dá)出法官最想聽(tīng)到的？

法官喜歡“聽(tīng)事”，律師要粉碎性地掌握事實(shí)本身。法官不太關(guān)注法理，絕大多數(shù)案件只要把事搞清楚了，就一目了然。所以我們律師要花大量時(shí)間在事實(shí)上掌握，就這個(gè)事實(shí)的來(lái)龍去脈，不管它的基本事實(shí)、非基本事實(shí)、待證事實(shí)、核心事實(shí)、無(wú)爭(zhēng)議事實(shí)、爭(zhēng)議事實(shí)等粉碎性的掌握。律師要有同理心，對(duì)當(dāng)事人要有同理心，對(duì)法官也要有同理心，要和法官講有效信息。我們處在法官位置上，不一定能做的比法官更好。在每一個(gè)庭審的有限時(shí)間，要讓每一句話都是有效信息，關(guān)鍵信息。

法理不是說(shuō)不重要，我們對(duì)于基本的法理，這些基礎(chǔ)要過(guò)關(guān)，而且對(duì)于不斷展示出來(lái)的學(xué)術(shù)界的法理剖析，我們要熟悉，我們要讓別人感覺(jué)律師出庭，他對(duì)這個(gè)案件及這個(gè)案件所延伸出來(lái)的法律以及學(xué)術(shù)界的認(rèn)知，它是打通、連貫了的，他是個(gè)水平很高的律師，所以在這個(gè)案件中展現(xiàn)出了他的全部認(rèn)知、學(xué)識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、閱歷與既往的業(yè)績(jī)，這樣人家才會(huì)對(duì)你刮目相看。

最后還要看法官的推理。經(jīng)驗(yàn)思維與邏輯思維并不矛盾，經(jīng)驗(yàn)思維本身就是生活化的邏輯思維。因此，特別要注意法官如何在邏輯之中剖析。不僅把握住案件本身是非曲直、法理搞清楚、情理搞清楚，最后還要把推理搞清楚，從這個(gè)維度來(lái)看，人家法官怎么在經(jīng)驗(yàn)邏輯中表達(dá)自己對(duì)案件的剖析，我們就有了一個(gè)方向羅盤指引。

任何民商事案件中，每一個(gè)事實(shí)都要有證據(jù)去證明是不太可能的，應(yīng)當(dāng)有必要的推理。最高院的判決書(shū)通常使用視為、推定、擬制、經(jīng)驗(yàn)邏輯、生活常識(shí)、案件直覺(jué)、審判規(guī)律、統(tǒng)計(jì)概率等等，告訴我們法律事實(shí)如何。

第三是宏觀思維，即價(jià)值取向。裁判文書(shū)要體現(xiàn)社會(huì)主義核心價(jià)值觀，這是對(duì)法官的明確要求。裁判文書(shū)現(xiàn)在對(duì)價(jià)值取向要求是特別高的，往往立足于從價(jià)值取向的高度來(lái)裁判，如狼牙山五壯士名譽(yù)權(quán)糾紛案。

曾經(jīng)有一位高院的法官說(shuō)過(guò)，對(duì)于重大疑難案件，合議庭內(nèi)部也存在爭(zhēng)議。但要清楚需要支持什么、反對(duì)什么、提倡什么、抵制什么，把這幾個(gè)搞清楚，你就知道該怎么判，理由自己去找。

第四是客觀思維，即舉證分配。舉證責(zé)任分配除了誰(shuí)主張誰(shuí)舉證，還有大量證據(jù)分配規(guī)則，如誰(shuí)離案件最近則誰(shuí)舉證。舉證責(zé)任分配的技術(shù)性要求特別強(qiáng)， 也最能體現(xiàn)精英法官的法律功力。

第五是主觀思維，即自由心證。自由心證很大程度來(lái)說(shuō)，是兩個(gè)字“法感”。絕大多數(shù)案件，法官在庭前粗略看過(guò)材料或聽(tīng)助理講過(guò)，會(huì)有基本印象和判斷。法官開(kāi)庭前如果看過(guò)、了解過(guò)相關(guān)材料，判斷大概率是成型的，開(kāi)庭是對(duì)法官法感的驗(yàn)證，即證實(shí)或證偽。絕大部分情況是證實(shí)了，因?yàn)橐粋€(gè)法官到了一定層級(jí)，經(jīng)歷了這么多案件，看到了這么多案件的處理，他的法感大概率是成型的，小概率可能會(huì)有波動(dòng)。所以絕大部分開(kāi)庭案件，庭前如果法官看完材料的，聽(tīng)法官助理介紹過(guò)情況，他會(huì)有一個(gè)基本判斷，庭審結(jié)束后，自由心證已基本完成。

我們研究案件要達(dá)到這個(gè)程度，客戶案件來(lái)了，你要站在法官的角度去掂量這個(gè)案件大致是個(gè)什么情況，如果你是裁判者，你是什么樣的一個(gè)認(rèn)知狀態(tài)？假如你這個(gè)認(rèn)知狀態(tài)已經(jīng)成型了，你是強(qiáng)化，還是顛覆動(dòng)搖它?如果是強(qiáng)化，你覺(jué)得還有哪些內(nèi)容要補(bǔ)充？如果是顛覆動(dòng)搖，哪些地方可以作為突破口，要做到這一步才可以。

最后是旁觀思維，即類案同判。類案同判是一個(gè)目標(biāo)，只能接近，不可能達(dá)到完全一致。如在上、下級(jí)法院中，不同法官群體對(duì)每一法律問(wèn)題、法律事實(shí)、法律爭(zhēng)議的認(rèn)知是不同的，不同法官審理裁判很有可能有不同種結(jié)果。

很多人說(shuō)類案不同判，它是一個(gè)客觀現(xiàn)象。我們要認(rèn)識(shí)到它的客觀性。任何裁決文書(shū)都是特定法官主觀公正的認(rèn)知產(chǎn)物，研究案件是誰(shuí)辦的比在哪個(gè)法院辦的更重要。不同案件事實(shí)高度一致是很少的，事實(shí)如果有任何變化，都可能導(dǎo)致裁判結(jié)果不同。介入角度不同，對(duì)案件裁判決的定性也可能不同。

需要指出的是，就算是精英法官群體，大家的認(rèn)識(shí)的分歧度是客觀存在的，統(tǒng)一認(rèn)識(shí)是不容易的。為什么？因?yàn)槊恳粋€(gè)人他的成長(zhǎng)、認(rèn)知、學(xué)歷、教育、家庭、經(jīng)驗(yàn)、價(jià)值取向都不一樣，這些差異必然會(huì)投射到案件的裁判意見(jiàn)上。

綜上，我們要向大法官學(xué)習(xí)四種意識(shí)，向精英法官學(xué)習(xí)六種思維，我們律師帶著這些東西去看裁判文書(shū)及辦理每一個(gè)案件，和我們同行進(jìn)行交流，和法官進(jìn)行溝通，和學(xué)者進(jìn)行探討，客戶馬上就會(huì)知道你一出手就不一樣，一開(kāi)口就把你從蕓蕓眾生中甄別出來(lái)，這才是我們做律師應(yīng)該達(dá)到的一個(gè)境界、高度和格局，你才有職業(yè)的尊榮感、自信感。