一、案情簡介：

2019年*月*日0時(shí)許,被告人張X、于X、趙X、顏X與被告人付X、魏X在電話中因瑣事發(fā)生口角,后雙方約定在天津市某區(qū)某超市附近見面。2時(shí)許,被告人付X、魏X及被告人付X糾集的他人與被告人張X、于X、趙X、顏X等人先后抵達(dá)現(xiàn)場,被告人張X、被告人付X持木棍進(jìn)行追逐付某未果。魏X等人乘坐車輛離開現(xiàn)場過程中,趙X持木棍將魏X等人所乘坐的車輛砸壞價(jià)值八百余元。離開途中魏X報(bào)警,并在電話里告知了張某等人報(bào)警一事，張某等人便返回案發(fā)現(xiàn)場欲賠償車輛損失解決問題，遇民警被抓獲,被告人付X經(jīng)民警電話聯(lián)系后,向公安機(jī)關(guān)投案，被告人張X已賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失并取得被害人諒解.

二、原一審判決結(jié)果：

1、張某聚眾斗罪判處有期徒刑三年；付某聚眾斗毆罪有期徒刑二年六個(gè)月

其他涉案人員另案處理。

2、張某對(duì)一審判決不服提出上訴，付某服判未上訴。

三、辦案簡述：

[if !supportLists]1、[endif]我們是在本案二審階段接受的當(dāng)事人家屬委托，為張某提供二審辯護(hù)；介入案件后，我們第一時(shí)間會(huì)見了當(dāng)事人、約見了二審主辦法官并閱取了原一審全部案卷，經(jīng)過詳細(xì)研究，我們根據(jù)事實(shí)和法律，向法官提交了張某“無罪”的辯護(hù)意見；二審未開庭，天津市第一中級(jí)人民法院作出了（2019）津01刑終610號(hào)刑事裁定書：二審法院認(rèn)為，原審法院認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六第一款第（三）項(xiàng)之規(guī)定，裁定：一、撤銷天津市西青區(qū)人民法院（2019）津0111刑初62*號(hào)刑事判決。二、將本案發(fā)回天津市西青區(qū)人民法院重新審理。

[if !supportLists]2、[endif]發(fā)回重新審理后，家屬二次委托我們，為張某提供發(fā)回重審階段的一審辯護(hù)人，因疫情影響，本案從2020年年初發(fā)回后，一直未開庭審理；辯護(hù)人在此期間多次和主辦法官溝通案件，表達(dá)觀點(diǎn)，并重新書寫了無罪辯護(hù)意見（11頁，7106字）、類案檢索報(bào)告，就有關(guān)事實(shí)、法律、案例等以書面形式提交給了主辦法官，以促進(jìn)主辦法官認(rèn)真考量本案的特殊之處，從而達(dá)到為當(dāng)事人爭取最大權(quán)益的有效辯護(hù)目的。至2020年10月17日本案才得以開庭（此時(shí)已經(jīng)被實(shí)際羈押一年六個(gè)月有余）。2020年11月作出判決：被告人張某聚眾斗毆罪，判決有期徒刑一年八個(gè)月，付某聚眾斗毆罪一年八個(gè)月。

3、律師分析：此判決，基本上是以羈押日期為依據(jù)，最終實(shí)報(bào)實(shí)銷。

4、辯護(hù)效果：比原一審判決減少刑期一年四個(gè)月，基本達(dá)到了有效辯護(hù)的目的。

[if !supportLists]四、[endif]本案焦點(diǎn)問題總結(jié)：為何辯護(hù)人認(rèn)為張某是無罪的？

本案的背景為掃黑除惡專項(xiàng)斗爭開展關(guān)鍵之時(shí)，雙方頂風(fēng)鬧事，實(shí)屬不對(duì)，但是，辯護(hù)人認(rèn)為也不應(yīng)拔高處理，該案完全符合治安處罰的條件，應(yīng)予以治安處罰即可。理由如下：

根據(jù)?2011年09月27日天津市高級(jí)人民法院、天津市人民檢察院、天津市公安局、天津市司法局發(fā)布的《辦理聚眾斗毆案件座談會(huì)紀(jì)要》的相關(guān)規(guī)定可以知道：聚眾斗毆犯罪是嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的犯罪，一般情況下，這種犯罪涉及人員多、社會(huì)波及面廣、對(duì)公共秩序和人民群眾安全感的威脅大，也容易引發(fā)嚴(yán)重后果。同時(shí)，其首要分子和積極參與者均抱有藐視和挑釁社會(huì)秩序的主觀心態(tài)，比其他普通刑事犯罪分子具有更深的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性。但是，應(yīng)要嚴(yán)格把握聚眾斗毆犯罪的法律適用標(biāo)準(zhǔn)。嚴(yán)格區(qū)分聚眾斗毆罪與非罪，此罪與彼罪的法律界限，防止將多人實(shí)施的普通傷害行為認(rèn)定為聚眾斗毆罪，把本罪變?yōu)樾碌摹翱诖铩?，擴(kuò)大打擊范圍；故此，認(rèn)定聚眾斗毆罪要堅(jiān)持主客觀相一致的定罪原則，既要注重對(duì)外部行為特征的分析認(rèn)定，更要注重對(duì)主觀故意的考量，防止客觀歸罪，所以，除要求客觀上雙方或多方以暴力互相攻擊外，還要求雙方都有爭霸、報(bào)復(fù)等動(dòng)機(jī)，雖然聚眾斗毆必然表現(xiàn)為雙方互毆對(duì)打，但雙方對(duì)打并不必然就應(yīng)定性為聚眾斗毆。

《紀(jì)要》中還明確強(qiáng)調(diào)，上述特征與普通民間糾紛引發(fā)的一般斗毆行為具有本質(zhì)區(qū)別，對(duì)因普通民事糾紛引發(fā)，事出有因，目標(biāo)明確，殺人或傷害故意明顯，不具備前述主觀特征的多人實(shí)施的故意傷害、故意殺人行為，應(yīng)以故意傷害、故意殺人罪定罪處罰，防止將聚眾斗毆罪泛化。

那么本案中，根據(jù)案卷中的相關(guān)人員供述以及抓獲經(jīng)過，可以明確以下幾點(diǎn)事項(xiàng)：

[if !supportLists]1、[endif]本次涉嫌聚眾斗毆的起因及動(dòng)機(jī)，不符合聚眾斗罪認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)案卷中偵查機(jī)關(guān)出具的抓獲經(jīng)過可以知道，2019年*月*日凌晨*時(shí)許，魏某、付某與于某因瑣事在電話中發(fā)生口角，后于某糾集張某等人來到某鎮(zhèn)某商場南側(cè)停車場找到魏某等人，雙方發(fā)生爭吵以后魏某等人乘坐出租車離開，付某逃跑等事實(shí)?？梢钥闯?，張某是在女友被對(duì)方無故多次欺辱、惡意辱罵、不斷尋釁滋事挑逗的情況下，一時(shí)沖動(dòng)被裹挾的參與了本次事件的，并沒有非常惡性的稱霸和破壞社會(huì)秩序的動(dòng)機(jī)，且大部分涉案人員將雙方的“電話約定”稱之為“見面”而非“約架”。

根據(jù)人民法院出版社2012年出版，由張軍主編的《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉適用解答》一書（第413頁）所做解答，可以知道：司法部1990年發(fā)布的《民間糾紛處理辦法》第三條明確規(guī)定：基層人民政府處理民間糾紛的范圍，為《人民調(diào)解委員會(huì)組織條例》規(guī)定的民間糾紛，即公民之間有關(guān)人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益和其他日常生活中發(fā)生的糾紛?！苯?jīng)研究認(rèn)為，刑事訴訟法第二百七十七條規(guī)定中的“民間糾紛”可以作如此界定。

故此，辯護(hù)人認(rèn)為本案僅是日常生活中發(fā)生的糾紛，符合以上刑事訴訟法中對(duì)“民間糾紛”而引發(fā)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，張某等人并非為了爭霸、挑釁社會(huì)秩序等動(dòng)機(jī)采取的行動(dòng)，另外，根據(jù)案卷中趙某、張某等人的筆錄，也可以看出雙方見面的目的也僅僅是想“嚇?！币幌聦?duì)方，而沒有聚眾斗罪中應(yīng)有的尋仇、報(bào)復(fù)、稱霸一方以及藐視、挑釁社會(huì)公共秩序的主觀故意，沒有聚眾斗毆罪需要具備流氓動(dòng)機(jī)，故此，張某等人的主觀動(dòng)機(jī)不符合聚眾斗毆罪的主觀構(gòu)成要件。

2、本案不符合聚眾斗罪認(rèn)定中的客觀社會(huì)危害要件。

聚眾斗毆罪是《刑法》第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中的罪名，其與“尋釁滋事罪”都來源于原來的“流氓罪”，其侵害的“法益”為“社會(huì)公共秩序”，但辯護(hù)人認(rèn)為，并不是只要侵害了“公共秩序”這一法益，就必然入罪，而是應(yīng)分清是對(duì)其采取“治安處罰”還是“刑事處罰”，二者如何銜接等問題，否則《治安處罰法》將如同虛設(shè)。

根據(jù)全國人大常委會(huì)法制工作委員編寫的《中華人民共和國治安管理處罰法》釋義及實(shí)用指南一書（第214頁）中所強(qiáng)調(diào)“在實(shí)踐中，正確認(rèn)定和處理擾亂尋釁滋事行為應(yīng)該注意如下界限：區(qū)分結(jié)伙斗毆行為與聚眾斗毆罪的界限。根據(jù)《刑法》第二百九十二條的規(guī)定，聚眾斗毆罪是指（在首要分子的組織、策劃、指揮下）出于私仇、爭霸或者其他不正當(dāng)目的而糾集多人成幫結(jié)伙地進(jìn)行打架斗毆的行為。二者的區(qū)別主要在于情節(jié)和危害結(jié)果不同。結(jié)伙斗毆行為雖然有時(shí)也會(huì)侵犯他人的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，但情節(jié)較輕，危害不大；聚眾斗毆罪情節(jié)嚴(yán)重，社會(huì)影響惡劣，而且常常造成人身傷亡和重大財(cái)產(chǎn)損失的嚴(yán)重后果。”

本案中，根據(jù)監(jiān)控錄像視頻顯示，雙方參與人數(shù)較少，聚集持續(xù)時(shí)間三四分鐘，時(shí)間也較短暫，且案發(fā)時(shí)間為凌晨2點(diǎn)，此時(shí)雖然處于公共場所，但是，沒有其他群眾在場，夜深人靜，沒有造成社會(huì)秩序混亂，對(duì)人民群眾安全感的威脅也可以忽略不計(jì)，沒有聚眾斗毆犯罪種通常要求的“情節(jié)嚴(yán)重，社會(huì)影響惡劣，造成人身傷亡和重大財(cái)產(chǎn)損失的嚴(yán)重后果”。本案沒有造成其他任何人的人身損傷，且張某已經(jīng)賠償了受害者的車輛損失2000元，得到了受害人的諒解。

所以，張某等人的行為最多是屬于《中華人民共和國治安管理處罰法》中的“結(jié)伙斗毆”的尋釁滋事行為，而非聚眾斗毆行為，不符合聚眾斗毆罪要求的客觀社會(huì)危害性要件。

3、本案完全符合有關(guān)尋釁滋事治安案件的處罰標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)將一般治安案件上升為刑事案件。

（1）根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條之規(guī)定“行為人為尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強(qiáng)耍橫等，無事生非，實(shí)施刑法第二百九十三條規(guī)定的行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“尋釁滋事”。行為人因日常生活中的偶發(fā)矛盾糾紛，借故生非，實(shí)施刑法第二百九十三條規(guī)定的行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“尋釁滋事”，但矛盾系由被害人故意引發(fā)或者被害人對(duì)矛盾激化負(fù)有主要責(zé)任的除外。行為人因婚戀、家庭、鄰里、債務(wù)等糾紛，實(shí)施毆打、辱罵、恐嚇?biāo)嘶蛘邠p毀、占用他人財(cái)物等行為的，一般不認(rèn)定為“尋釁滋事”，但經(jīng)有關(guān)部門批評(píng)制止或者處理處罰后，繼續(xù)實(shí)施前列行為，破壞社會(huì)秩序的除外。”

本案中，張某在其女友于某被付某及其女友魏某一再辱罵刺激下，才雙方相約“見面”的，而且雙方見面后并未實(shí)際發(fā)生“相互斗毆”，并沒有窮追猛打，也沒將對(duì)方打傷打殘的主觀故意，所以在付某逃跑時(shí)，張某也僅僅是追了幾步就折回了，以上的種種行為都能看出，張某當(dāng)晚的行為僅僅是為了在女友面前“逞強(qiáng)”的冒失行為，符合“尋釁滋事”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而非“聚眾斗毆”。

那么有尋釁滋事行為是否就構(gòu)成了尋釁滋事罪呢？

根據(jù)全國人大常委會(huì)法制工作委員編寫的《中華人民共和國治安管理處罰法》釋義及實(shí)用指南一書中（第211頁）所強(qiáng)調(diào)“要區(qū)分尋釁滋事行為與尋釁滋事罪的界限。根據(jù)刑法第二百九十三條的規(guī)定，尋釁滋事罪，是指隨意毆打他人，追逐、攔截、辱罵他人，強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的，在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的行為。兩者區(qū)別的關(guān)鍵在于情節(jié)是否惡劣。尋釁滋事行為的情節(jié)較輕，尚未造成嚴(yán)重后果；構(gòu)成尋釁滋事罪必須是情節(jié)惡劣、后果嚴(yán)重，如多次毆打他人取樂，引起公憤；多次毆打他人致人輕傷等，結(jié)伙、持械追逐、攔截他人，追逐、攔截婦女造成惡劣影響或后果嚴(yán)重等。”

結(jié)合本案事實(shí)，辯護(hù)人認(rèn)為張某的行為明顯情節(jié)較輕，未造成嚴(yán)重后果，也未達(dá)到“尋釁滋事罪”的法定標(biāo)準(zhǔn)，僅僅是“尋釁滋事”的治安違法行為。

[if !supportLists]（2）[endif]根據(jù)2018年6月12日公安部印發(fā)的《公安機(jī)關(guān)對(duì)部分違反治安管理行為實(shí)施處罰的裁量指導(dǎo)意見》通知中，第十一項(xiàng)規(guī)定：《中華人民共和國治安管理處罰法》第26條 有下列行為之一的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款；情節(jié)較重的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款：（一）結(jié)伙斗毆的；（二）追逐、攔截他人的。同時(shí)“指導(dǎo)意見”對(duì)以上條文的【理解與適用】也做出了明確規(guī)定：“有下列情形之一的，屬于‘情節(jié)較重’：（一） 糾集多人或者多次參加尋釁滋事的；（二）持械尋釁滋事的；（四）追逐、攔截他人并有侮辱性語言、挑逗性動(dòng)作或者以暴力相威脅的；（五）駕駛機(jī)動(dòng)車、非機(jī)動(dòng)車、其他交通工具，或者持械追逐、攔截他人的?！?/p>

本案發(fā)生于深夜，持續(xù)時(shí)間很短，不同于在人員密集場所發(fā)生的大規(guī)模斗毆，對(duì)公共秩序的影響微乎其微，也未造成公民人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的嚴(yán)重?fù)p害結(jié)果，張某等人的行為完全符合《治安管理處罰法》第26條“結(jié)伙斗毆”尋釁滋事“情節(jié)較重”的情況，應(yīng)根據(jù)行政處罰的裁量指導(dǎo)意見予以行政處罰即可，而不應(yīng)將一般治安案件上升為刑事案件，否則偏離了法治軌道。

綜上，辯護(hù)人認(rèn)為：本案張某等人的的行為不應(yīng)認(rèn)定為聚眾斗毆罪。

[if !supportLists]五、[endif]本案中“量刑辯護(hù)”總結(jié)

[if !supportLists]1、[endif]本案自首情節(jié)在原一審判決中并沒有被法院認(rèn)定，本次重新審理的判決中，法院依法采納了辯護(hù)人的意見，依法予以了認(rèn)定即：張某明知對(duì)方報(bào)警公安民警在現(xiàn)場的情況下，返還案發(fā)現(xiàn)場，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主動(dòng)投案，到案后如實(shí)供述了自己的罪行，系自首。

[if !supportLists]2、[endif]辯護(hù)人持有未遂的辯護(hù)觀點(diǎn)，但是很遺憾，判決中沒有采納，現(xiàn)將辯護(hù)人觀點(diǎn)簡述如下，供大家探討：

根據(jù)2011年天津市高級(jí)人民法院、天津市人民檢察院、天津市公安局、天津市司法局《辦理聚眾斗毆案件座談會(huì)紀(jì)要》的規(guī)定：聚眾斗毆罪在客觀方面由“聚眾”和“斗毆”兩個(gè)相互關(guān)聯(lián)的行為復(fù)合構(gòu)成...僅實(shí)施了聚眾行為，沒有進(jìn)行斗毆的，可以根據(jù)行為的實(shí)際危害程度，結(jié)合犯罪的具體形態(tài)，決定是否按犯罪未遂、中止進(jìn)行處罰。

根據(jù)《大辭?！凡樵?，對(duì)“斗毆”的解釋為“雙方對(duì)打。如聚眾斗毆”，根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的“斗”的解釋為“對(duì)打：斗毆”，“毆”的解釋為“打人”，故此綜合天津市《辦理聚眾斗毆案件座談會(huì)紀(jì)要》及詞典對(duì)“斗毆”的解釋，可以知道“斗毆”需要雙方的爭斗、毆打行為，如果只是單方的追逐行為難以認(rèn)定為“斗毆”行為。

本案中，雙方達(dá)到現(xiàn)場后，并未發(fā)生實(shí)際斗毆行為，付某見到張某等人后旋即逃離了現(xiàn)場，張某等人僅是追了一會(huì)就不再追趕，因付某逃跑，導(dǎo)致了雙方?jīng)]有實(shí)際交手，雙方的斗毆行為未實(shí)際發(fā)生，故此張某等人的行為客觀上僅是“聚眾”，而沒有進(jìn)行 “斗毆”，所以，本案張某即便構(gòu)成聚眾斗毆罪，也應(yīng)按犯罪“未遂”予以量刑處罰。

最后提出律師個(gè)人建議：

[if !supportLists]1、[endif]年輕可以氣盛，但是，我想應(yīng)該將此股力量轉(zhuǎn)化為積極進(jìn)取的動(dòng)力，而不是一時(shí)沖動(dòng)釀下苦酒！

[if !supportLists]2、[endif]尋釁滋事罪、聚眾斗毆罪均來自“流氓罪”，俗稱“口袋罪”，希望立法機(jī)關(guān)將以上罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)具體化，避免行政處罰案件與刑事案件混為一談，造成打擊面過大的后果。

作者：河北正一律師事務(wù)所張雅新律師

?????????????????????????????????????2020年12月25日