第八章 錯誤規(guī)則的可疑動機(jī)：價值沖突
思想實驗的終點：要在提高和降低真相的規(guī)則中進(jìn)行抉擇。其中必然包含對認(rèn)知上價值和被告人權(quán)利、公共形象和效率等非認(rèn)知價值之間的抉擇。
首先面對一個問題：如何解決不同類型價值間的沖突？
五種不同類型的、與認(rèn)識論價值沖突的價值或規(guī)則存在的根據(jù)：
1.分配主義者的考量，試圖進(jìn)一步降低錯誤定罪的可能性；（這里不再討論，已在第三、四章揭示其不可接受。）
2.擔(dān)心陪審團(tuán)沒有適當(dāng)評價證據(jù)的能力；
3.保障被告人權(quán)利的重要性；
4.約束警察以抑制無法接受的行為的必要性；
5.維護(hù)法院道德品質(zhì)的愿望，通過不會被懷疑是其他國家機(jī)關(guān)非法行為的同謀，以確保自己的純潔性。
一、所謂陪審團(tuán)無能與證據(jù)、程序規(guī)則
2.擔(dān)心陪審團(tuán)沒有適當(dāng)評價證據(jù)的能力；
現(xiàn)在沒有實證研究能夠證明或削弱這類排除規(guī)則背后的假說，也沒有證據(jù)證明這種限制陪審團(tuán)接觸相關(guān)證據(jù)的預(yù)防性規(guī)則是否有必要。但是，如果辯護(hù)律師和法官指示都不足以讓陪審團(tuán)知曉與這類證據(jù)有關(guān)的錯誤，而真的需要排除這么大量的證據(jù)，那么陪審團(tuán)審判的明智性也值得懷疑了。
作者的個人偏向：應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)而不是削弱陪審團(tuán)的權(quán)力，如此能夠?qū)⑴銓張F(tuán)的決策水平提高到理性水平。
通過與傳統(tǒng)從13世紀(jì)開始于英國的陪審團(tuán)進(jìn)行比較就能夠看出這一點，那時候的陪審員是積極的、強(qiáng)大有力的。而從18世紀(jì)開始，職業(yè)檢察官和職業(yè)辯護(hù)律師的興起使得局面開始轉(zhuǎn)變，陪審團(tuán)失去了很多權(quán)力。到了19世紀(jì)早期，形成了一整套有關(guān)證據(jù)和證明問題的法律和傳統(tǒng)。這時，陪審團(tuán)逐漸呆滯——調(diào)查權(quán)和訊問權(quán)被剝奪、被告知決定事實問題而非法律問題、運用證據(jù)規(guī)則過濾后的證據(jù)認(rèn)定案件事實以避免其聽聞許多具有相關(guān)性的證據(jù)、陪審團(tuán)受制于法律和評議的指示、嚴(yán)厲告知要忽視某些特定證據(jù)……大部分的情形現(xiàn)在仍然存在，雖然有些方面有所放寬，但是20世紀(jì)的法學(xué)又創(chuàng)造了許多新的障礙——米蘭達(dá)規(guī)則、排除規(guī)則、沉默規(guī)則等。
跳出法律語境可以看出，制度變得僵化和虛偽。法律制度不是唯一一個以發(fā)現(xiàn)真相為主要目標(biāo)的社會機(jī)制，但卻是唯一一個為發(fā)現(xiàn)真相設(shè)置了這么多障礙的機(jī)制。
不可否認(rèn)，科學(xué)和法律之間存在重要的差異，最為顯著的差異表現(xiàn)在專業(yè)知識和推理經(jīng)驗的掌握方面，陪審員可能不足。但是，這不意味著如此禁止陪審團(tuán)接觸相關(guān)事實是明智的。在整個過程中，陪審員都被當(dāng)成一個傻子。（me：看得出作者對這個當(dāng)前的制度有多痛心疾首了。）
還有很多不可在陪審團(tuán)面前提及的事實，如：控方證據(jù)“沒有得到反駁”、是否曾經(jīng)或愿意做測謊試驗、最后作證的被告可能編造證詞并于其他證人位置相一致、謀殺案審判將會由上級法院對定罪和量刑進(jìn)行審查。雖然其中一些真實又明顯，以至于即使不提及，陪審團(tuán)自己也能看出來。但是，抑制說出這些真相仍然是不適當(dāng)?shù)?/b>。
矛盾的是，如此不信任陪審員，法律制度卻將他們作出的判決奉為圣經(jīng)——陪審團(tuán)對自己的決定沒有解釋或論證義務(wù)、陪審團(tuán)判決通常不會被上訴法院撤銷、無罪判決就是最終定論。
二、保障被告人的權(quán)利
3.保障被告人權(quán)利的重要性；
憲法賦予的被告人的權(quán)利，許多服務(wù)于認(rèn)識論上的目標(biāo)；其他大部分是無關(guān)真相的；更為棘手的是為獲得真實判決帶來嚴(yán)重障礙甚至巨大障礙的權(quán)利。
問題是：如何化解發(fā)現(xiàn)真相的價值與那些被認(rèn)為保障個人尊嚴(yán)、隱私和一般意義上的尊重他人的權(quán)利之間的緊張關(guān)系？
對此沒有綜合性的解決方案，但是對其中特定緊張關(guān)系有解決之道。這里集中討論1.要求排除非法搜查扣押所得證據(jù)的權(quán)利和2.沉默權(quán)。
1.要求排除非法搜查扣押所得證據(jù)的權(quán)利：
憲法規(guī)定了公民的這種權(quán)利，但是沒有規(guī)定偶然受到權(quán)利侵犯的救濟(jì)措施。那么，排除相關(guān)證據(jù)是最佳救濟(jì)嗎？
實際上，不通過排除證據(jù)，這些權(quán)利也能得到相應(yīng)的保障，還有其他救濟(jì)途徑，如民事訴訟、刑事控告。而這里卻通過排除規(guī)則產(chǎn)生了額外的權(quán)利，并也帶來了一個沒有必要的無法接受的認(rèn)識上的高代價。
2.要求陪審團(tuán)忽略被告人的沉默行為：
大法官戈德伯格認(rèn)為，這是建立在保護(hù)被告人隱私權(quán)的基礎(chǔ)之上的。
但是，這并不合理。首先，憲法締結(jié)者并不承認(rèn)所有一般意義上的隱私權(quán)，至少不承認(rèn)刑事審判中一般意義上的隱私權(quán)；其次，法律制度本身一般也不認(rèn)為個人可以不顧司法正義而主張一個“隱私飛地”。實際上，在刑事偵查和刑事訴訟的其他階段活動中，有很多類似暴露信息的情況，而這些并沒有被禁止。最后，司法制度對待證人而非被告人的方式也證明了這一論點是站不住腳的——司法制度沒有為證人提供這樣的“隱私飛地”，即使是第五修正案的沉默權(quán)也是一個能夠挑戰(zhàn)的權(quán)利。審判公正的邏輯是，無論哪一方證人都不能主張無條件的隱私權(quán)，他有說出真相的義務(wù)。刑事審判的基本前提就是獲知犯罪真相。而實現(xiàn)這個目標(biāo)的關(guān)鍵就是陪審團(tuán)應(yīng)當(dāng)從擁有相關(guān)信息的人那里了解相關(guān)事實。
那么，為什么這個規(guī)則繼續(xù)成為美國刑事法的一個基本成分呢？
通?；卮穑哼@是《權(quán)利法案》的一部分，具體而言是憲法第五修正案的要求。
但是，對其進(jìn)行歷史分析，我們會發(fā)現(xiàn)一些問題：
《權(quán)利法案》的締造者并無設(shè)立此種制度的目的。在當(dāng)時，律師辯護(hù)并不常見，《權(quán)利法案》設(shè)立的一個目標(biāo)就是確保被告人不被迫使給出證言，但并非不給出證言。另一個目標(biāo)是避免刑訊和恫嚇逼迫嫌疑人供述這種不當(dāng)?shù)挠崋柗椒?。可見，憲法第四修正案并非意在給予被告人一個不受限制的沉默權(quán)。
這里有一個必須駁斥的觀點：除非采取措施確保陪審員不從被告人的沉默中作出不利推論，否則那個權(quán)利不再是一個權(quán)利。這就意味著，一個權(quán)利之所以成為一個權(quán)利，只有在行使該權(quán)利時不會產(chǎn)生任何可能的不利代價。作者不認(rèn)同這個觀點，法院鼓勵的被告人開口說話的權(quán)利就是如此，但它依然是個權(quán)利。
三、控制警察
4.約束警察以抑制無法接受的行為的必要性；
“控制警察論”觀點：法院的一個重要功能就是確保警察活動尊重法律。兩種途徑：審判警察、排除證據(jù)。例如：米蘭達(dá)規(guī)則（非憲法性權(quán)利，是“預(yù)防性”措施，為了抑制警察從事無法令人接受的訊問活動）、排除錯誤逮捕后的口供（抑制警察無相當(dāng)理由逮捕公民）等。
可以看出，證據(jù)規(guī)則不是用來提高判決準(zhǔn)確性，而是促進(jìn)令人滿意的警察行為的工具。
問題是：1.排除違法、相關(guān)性證據(jù)，是一個矯正警察違法行為的有效途徑嗎？2.是的話，高昂代價是否得到了彌補(bǔ)？
1.回答：否。2.問題1證偽后無需回答。
因為排除證據(jù)對警察來說只是一個間接、溫和的嚇阻因素，影響并不大。
其產(chǎn)生的使有罪者逃脫懲罰的反效果是已知的和嚴(yán)重的，然而收獲的對警察侵權(quán)行為的嚇阻效果卻是不確定的、較小的。
四、維護(hù)法院道德上正直誠實的形象
5.維護(hù)法院道德品質(zhì)的愿望，通過不會被懷疑是其他國家機(jī)關(guān)非法行為的同謀，以確保自己的純潔性。
觀點/理由：司法純潔。主張采納違法獲得或通過侵犯被告人權(quán)利的方式獲得的證據(jù)，將會使法院自身在某種程度上墮落為罪犯。因而排除違法或卑劣行徑取得的證據(jù)，是對法院司法正直誠實的要求。
但是，實際上，法院經(jīng)常使自己“成為違法侵犯公民憲法權(quán)利的參與者”。面臨霍姆斯困境/悖論-（（1）如果是非法所得，排除具有相關(guān)性的證據(jù)；（2）采納這種證據(jù)，政府通過接受被污染的證據(jù)而培育了違法行為。）時，法律制度并不總是優(yōu)先選擇（1）。也就是說，聯(lián)邦最高法院也有無數(shù)次為違法行為背書的慣例。
這是一種無原則的機(jī)會主義。甚至一些法院一面認(rèn)為排除非法所得但具有相關(guān)性的證據(jù)很重要，卻不給予被定罪被告人回過頭來起訴警察錯誤逮捕的機(jī)會。這些例子既不能解決霍姆斯悖論，甚至加劇了司法制度進(jìn)行選擇的難度。
“……那條純潔之線：法行為從來都不得被別人視為非法行為的參與者”[P249]
一個妥協(xié)性的解決方案：
1.被告人的沉默權(quán)-認(rèn)可沉默權(quán)，但允許陪審團(tuán)自由評價證明力；
2.口供-口供錄音錄像并供陪審團(tuán)觀看并判斷是否存在無法接受的強(qiáng)迫或恫嚇條件；
3.禁止重復(fù)危險原則-保留一次審判后不得重審的權(quán)利，但以敗訴方窮盡相關(guān)上訴為前提；
4.關(guān)系特權(quán)-保留律師-委托人特權(quán)（因其可能有助于發(fā)現(xiàn)真相），將其他特權(quán)關(guān)系拋棄或者以較為自由的方式保留下來——告知陪審團(tuán)并由其自有判斷；
5.非法獲取的證據(jù)-完整保留對此種證據(jù)的排除規(guī)則，但拋棄毒樹果實理論。
但是，不愿意解決問題的思維仍然存在。法院本可以給予被非法搜查的被害人以其他救濟(jì)。
這些修改措施未必能令所有人滿意，但是大家可以自己作出認(rèn)為適當(dāng)?shù)钠胶狻?/p>
不可否認(rèn)的是，這些替代性方案同現(xiàn)有體制相比，更能夠減少錯誤判決的數(shù)量，同時無損被告人傳統(tǒng)上（而非最近由法院發(fā)明的特定權(quán)利）所擁有的權(quán)利。
五、結(jié)論
司法制度幾乎沒有為減少錯誤決定做出過什么努力。
本書關(guān)注的司法制度是一個調(diào)查真相的制度。除了本書所考察的證據(jù)規(guī)則和程序規(guī)則外，還有其他類似沒有討論的具有認(rèn)知價值的規(guī)則和慣例，如法官對待傳聞證據(jù)、證人證言、專家證言的方式。
此外，其他的一些諸如逮捕前的刑事偵查階段、關(guān)于相當(dāng)理由和合理懷疑的問題、量刑聽證和大陪審團(tuán)程序中的規(guī)則和證明標(biāo)準(zhǔn)等問題都需要進(jìn)行認(rèn)識論討論。
可以得出結(jié)論，美國刑事司法制度不是一個主要關(guān)注發(fā)現(xiàn)真相的制度：刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的確立是草率的，且?guī)缀醪幌蚺銓張F(tuán)進(jìn)行解釋，也無法與其他的基本原則（存疑有利于被告人、錯誤比率、無罪推定和證明標(biāo)準(zhǔn)）取得一致性；許多證據(jù)規(guī)則和程序規(guī)則對發(fā)現(xiàn)犯罪真相帶來了非常不必要的阻礙；證據(jù)規(guī)則常常缺乏邏輯條理性；即使經(jīng)過20世紀(jì)艱辛的法典化努力，它們依然不過是提高真相和阻礙真相相互妥協(xié)的修補(bǔ)和權(quán)宜之計。
本書這種法律認(rèn)識論上、批判性反思的思想實驗，對于司法制度其他方面的研究也有所助益。
總之，對證據(jù)及程序規(guī)則和各種各樣的錯誤分配原則必須進(jìn)行深刻的反思。我們必須停下來思考，法律制度改革的可行性有多大。即使是由許多規(guī)則組成的一個“行之有效”的刑事司法制度，都有改革和被取代的可行性。
而為了把握現(xiàn)有制度的運行效果，需要做一些必要的基礎(chǔ)理論研究。法律認(rèn)識論的研究活動需要得到更多的關(guān)注。
“聲稱自己是一個調(diào)查真相的制度，必須努力率直地討論他所主張地真相和理性地正當(dāng)性?！盵P254]
