為什么法律總是滯后？
英國《大憲章》到現(xiàn)在已經(jīng)八百多年，美國憲法至今兩百多年，《法國民法典》至今也是兩百多年了，都還在用，就連我們今天合同法的一些基本制度也和古羅馬法沒啥本質(zhì)區(qū)別。在如此長的時間周期里，這些法典并沒有隨著時代的變化而頻繁修改，這是為什么？
答案很簡單，在法律人眼中，這種滯后性并不是缺點，而恰恰是法律的基本品性，法律人習(xí)慣叫它“保守性”。
這里我稍微解釋一下，法律里的“保守”和道德意義上的“保守”有所不同。道德意義上的保守是說一個人遵循傳統(tǒng)道德，觀念不夠開放。法律里的“保守”不是反對社會變革和新生事物，而是不能輕易改變既有規(guī)則，不能讓規(guī)則跟著社會風(fēng)潮頻繁變化。所以無論制定了多久的法律，只要沒有被正式廢除，就是有效的。
用一句話概括：“法律恒久遠，代代永流傳?！?/p>
法律的保守性
法律人對“保守性”的執(zhí)念常常超出普通人的想象，我給你講一個英國的案子。
在二戰(zhàn)期間，英國有個叫海倫·鄧肯的女人，傳說從小就有特異功能。在她睡覺的時候，嘴里能分泌一種白色的纖維，能讓死去的人的靈魂顯形，還能跟靈魂說話。
所以鄧肯就到處舉辦所謂的“降神會”，就是神靈降臨的集會，有點像我們經(jīng)常聽說的氣功大師特異功能的報告會。
于是，1941年底的時候，就有個母親慕名而來，說兒子參加英國海軍出國作戰(zhàn)，失聯(lián)很久了，八成已經(jīng)犧牲了，就想請鄧肯幫忙，召喚兒子的靈魂，跟自己見一面。
結(jié)果，鄧肯就施展了所謂的法力，并透露說，這名士兵已經(jīng)隨著英國的著名戰(zhàn)艦“巴勒姆號”沉入海底。
無巧不成書，現(xiàn)實當中，“巴勒姆號”還真的被德國海軍擊沉。但是，要知道這個消息在當時屬于高度軍事機密，英國政府為了維持士氣，一直秘而不宣。當英國軍方和情報機構(gòu)聽說有個女性公開說“巴勒姆號”已經(jīng)被擊沉，馬上火冒三丈。隨即，鄧肯被警察逮捕了。
你猜猜看，政府以哪部法律為名起訴了鄧肯呢？答案是1735年英國制定的一部《巫術(shù)法》，這可是200多年前的一部法律。
經(jīng)過審判，陪審團判定鄧肯有罪，判了她9個月的有期徒刑。
這個判決作出之后，當時的首相丘吉爾還去看望了一下這個所謂的“女巫”，甚至抱怨，法院竟然把有限的資源用到這種“陳舊的愚蠢行為”上。
你看，這就是法律人跟非法律人思維的不同。在丘吉爾看來是特別過時的規(guī)定，在法律人那卻仍然要嚴格執(zhí)行。直到今天，這部法律在北愛爾蘭仍然有效，在以色列也依然有效。
因此，法國思想家托克維爾曾這樣評價英國法律人：“之所以尊重法律，并不是因為法律良好，而是因為法律古老?！?/p>
美國法官和學(xué)者波斯納也說過：“法律是最向后看的，依賴于往昔的學(xué)科，遵從傳統(tǒng)、先例、譜系、習(xí)俗、古老的實踐、古老的文本、古老的術(shù)語，遵從成熟、智慧、資歷、老人政治，法律懷疑創(chuàng)新、斷裂、范式轉(zhuǎn)移以及青年的活力與性急?！?/p>
北京大學(xué)法學(xué)院的蘇力教授曾經(jīng)說過，多變的法治會令人感覺是人治，就是這個意思。朝令夕改，不但會增加巨大的社會成本，而且會極大地破壞規(guī)則的穩(wěn)定性和權(quán)威性。
法律人有意讓法律滯后和保守
因此，為了維護穩(wěn)定性，在制定法律的時候，法律人甚至?xí)鲃拥赝ㄟ^制度設(shè)計，防止法律隨意改動。
美國憲法是最典型的例子。我們已經(jīng)知道，美國憲法兩百多年只通過了20多條修正案，是世界上最長壽和最穩(wěn)定的憲法。
因為美國憲法規(guī)定的修改程序極其困難。一般來說，想要修改憲法，憲法修正案需要國會兩院各以2/3以上的議員提出；并交由3/4的州議會批準，也就是38個州批準了才行。
你想，在實際的情況中，無論是三分之二還是四分之三，都是絕對多數(shù)，在兩黨斗爭如此激烈的情況下，幾乎是不可能的。以至于美國法律界有個共識，如果一個總統(tǒng)想在任內(nèi)推動一條憲法修正案，那幾乎就是浪費時間。所以也有人說，美國憲法修改的程序已經(jīng)成為了美國憲法變革的阻礙。
其實，在建國初期，不是沒有人質(zhì)疑過這個問題。比如，著名的杰斐遜就認為，每一代人就應(yīng)該決定每一代人的命運。
他說：“沒有一個社會能夠制定一部永久性的憲法，甚至一項永久性的法律。地球始終屬于活著的這一代人。……前代人的憲法和法律，在它們的自然過程中，和它們的制定者一道死亡。每一部憲法和每一項法律在19年末很自然地開始失效。如果它被強制執(zhí)行更長的時間，那就是暴力行為，而不是正義的行為。”
為啥是19年呢？因為在當時的人看來，20年是一代人。所以這段話的意思就是，死人不能統(tǒng)治活人，每一代人要有每一代人制定法律的權(quán)利。
但是，律師出身的麥迪遜，也就是制憲會議的代表之一，他卻認為，憲法必須穩(wěn)定。頻繁地修改憲法將意味著憲法具有重大的缺陷，并使得人們對憲法越來越不尊重，憲法就沒有權(quán)威了。所以，憲法作為根本大法，必然是一種限制后代隨意改動的制度，應(yīng)該讓它成為永久性的法律。
后來，有學(xué)者把這個意思概括為“先定約束”：后代要受到前代的約束。
我在耶魯法學(xué)院的碩士導(dǎo)師，美國憲法學(xué)家葛維寶跟我說過，“憲法的核心就是控制未來”，可以說是一語中的。
