作者：周華律師廣東知恒（廣州）律師事務所

公司的日常經營事項，主要由公司董事（會）來決定。一般情況下，公司很少需要開股東會，所以也很少通過股東會的控制權來參與公司日常經營，只是在重大事件（如修改章程進行融資）的時候才召集一次股東會或者要求股東簽署決議等文件。所以，如果控制了董事會，也就控制了公司的日常經營管理。核心創(chuàng)始人可以占有公司董事會的大部分席位，以保障決策效果和決策效率。

熟悉境內外上市公司治理的人可能明白，董事（會）與股東（會）是相對獨立的，公司股東（會）往往無權直接干預董事（會）依據法律和公司章程行使日常經營決策的權力。所以，公司的控股權和公司運營的控制權并無必然聯(lián)系，尤其是股權相對分散的公司中，公司的控制權往往在于公司的董事會。對于未上市的境內初創(chuàng)公司來說，股東往往與董事一致所以很少面臨這樣的沖突，但是隨著公司的不斷融資，投資人往往會要求向公司委派董事，董事會的構成會發(fā)生變化，此時就需要創(chuàng)始人注意控制公司的董事會、法定代表人等掌握公司的實際控制權。

最有名的案例就是：寶能和萬科控制權的爭奪。

“寶萬之爭”，從2015年開始，到2017年塵埃落定。

2015年，股市動蕩，一片低迷。寶能集團的姚振華卻逆流而上，他舉牌萬科，并對外公告：“應保監(jiān)會的要求，維護市場穩(wěn)定，買入藍籌股”。而另一位主角，萬科的王石先生，并未意識到此時的暗流涌動，甚至還欣慰的發(fā)個朋友圈說：“還是我們深圳的企業(yè)，彼此知根知底啊。”這里給大家解釋下舉牌的含義。所謂舉牌，是為了保護中小投資者利益，防止機構大戶操控股價，《證券法》就規(guī)定， 投資者持有一個上市公司已發(fā)行股份的5%時，應在該事實發(fā)生之日起3日內，向國務院證券監(jiān)督管理機構、證券交易所作出書面報告，通知該上市公司并予以公告，并且履行有關法律規(guī)定的義務，這就是我們經常聽到的"舉牌"。

王石的朋友圈發(fā)完不久自己就擔憂了，暗流逐步浮出水面。早就做好準備的姚振華動用百億資金不斷的增持萬科股票，先后四次舉牌。到15年年底，寶能集團已經持有萬科的20.08%的股份，成為萬科的第二大股東，直逼第一大股東華潤集團。王石此時才意識到姚振華的意圖，明白了他就是個想惡意收購萬科的“野蠻人”，寶萬之爭拉開帷幕。

2015年12月17日，王石公開宣戰(zhàn)寶能集團，他指出：“不歡迎寶能系成為萬科的第一大股東，不會受到資本的脅迫，將為萬科的信用和品牌而戰(zhàn)”。然而，現(xiàn)實就是這么真實。第二天，寶能集團再次舉牌，以24.29%的股權比例一躍成為萬科的第一大股東。

最后經過多方博弈，華潤將所持有的所有股份全數(shù)轉讓于深圳地鐵，告別了這段長達16年的別扭婚姻。恒大也將所持股份轉讓給深圳地鐵，深圳地鐵一躍成為萬科的第一大股東。2017年6月30日下午，萬科召開年度股東大會。寶能集團并未派人到現(xiàn)場參加萬科股東會。隨后，寶能首次就萬科董事會換屆公開表態(tài)：從大局出發(fā)，支持萬科換屆方案，支持萬科持續(xù)發(fā)展。萬科董事長選舉大會上，郁亮代替王石，接替萬科董事長席位。

至此，寶萬之爭，才算真正結束。

注意事項：

控制董事會最重要的法律手段是控制董事的提名和罷免。公司控制權之爭往往體現(xiàn)在董事的提名和罷免上，如果創(chuàng)始人之外的公司股東沒有提名或罷免公司董事的權利，這些股東也很難插手爭奪公司的控制權。但現(xiàn)實中，公司的投資人往往要求董事任免權，而公司往往也需要創(chuàng)始人之外的董事助力公司的發(fā)展，所以創(chuàng)始人需要注意控制董事會的人數(shù)以及創(chuàng)始人任命的董事人數(shù)。創(chuàng)始團隊在公司初期控制2/3的董事人數(shù)，而在后期最好能控制1/2以上的董事席位，公司盡量將外部董事席位留給對公司發(fā)展具有戰(zhàn)略意義的（投資）人，隨著外部董事的增加而擴充董事總人數(shù)，盡可能保持創(chuàng)始股東對董事人數(shù)的上述控制比例。

舉例：阿里巴巴

馬云在1999年創(chuàng)辦了阿里巴巴，他和其他阿里巴巴高管及投資者組成了一個強大的團體，那就是“阿里巴巴合伙人”。阿里巴巴的招股書顯示，阿里巴巴合伙人將擁有獨家提名多數(shù)董事會成員的權利，但董事提名候選人，必須在一年一度的股東大會上獲得大部分票數(shù)的支持，方可成為董事成員。根據馬云、蔡崇信、軟銀和雅虎達成的投票協(xié)議，在未來的股東會上，軟銀和雅虎要贊同阿里巴巴合伙人提名的董事候選人。

講到這里，給大家分享一下馬云控制阿里巴巴的操作方式：

說到管理層的控制力就不得不提及“阿里巴巴”這個明星企業(yè)。馬云作為阿里巴巴的創(chuàng)始人，在其持有的阿里巴巴股份比例不到10%的情況下，依然穩(wěn)固地保持著對集團的控制，可以說是管理層持股比例較低情況下保持控制力的代表。那么他到底是怎么做的呢？

（1）董事會直接管理公司

董事會是公司的執(zhí)行者，在阿里的內部，董事會擁有極高的權利，而且董事的換選也不是件容易的事情。

首先，阿里50%的董事由阿里合伙人提名，股東大會投票從提名董事候選人中選舉出董事。

其次，馬云、蔡崇信以及軟銀、雅虎就投票達成一致，使阿里合伙人所提名的董事能夠被選入董事會。

最后，如果要修改章程中關于合伙人的董事提名權和相關條款，該修改事項必須在股東大會上得到出席股東大會的股東所持表決票數(shù)95%以上的同意（阿里上市主體的注冊地在開曼，開曼的公司法對公司特別事項的表決沒有具體持股比例的限制，因此阿里的股東能夠對公司特別事項的通過約定一個較高的持股比例）。

根據阿里上市時的披露，馬云、蔡崇信所持有的阿里股份合計不低于10%，因此在馬云、蔡崇信不同意的情況下，修改合伙人的董事提名權也無從實現(xiàn)。

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（2）“合伙人”決定董事會

如上所述，合伙人有權提名董事，而合伙人提名的董事又總能在董事會占有一席位置。那么阿里是如何實現(xiàn)合伙人提名的董事能夠入選董事會的呢？

首先，合伙人享有提名董事會簡單多數(shù)（50%以上）成員候選人的專有權。而合伙人中有一種類型為永久合伙人，永久合伙人除非退休或者離職、喪失行為能力、被合伙人會議50%以上投票除名，否則一直享有董事提名權，馬云、蔡崇信便為阿里的永久合伙人，因此可以說馬云始終有權提名董事。

其次，被合伙人提名的董事成為董事會成員的，需在年度股東大會上經持有二分之一以上表決權的股東通過。馬云、蔡崇信與軟銀、雅虎通過投票協(xié)議約定，軟銀（在持有阿里不低于15%的股份的情況下）、雅虎在股東大會上為合伙人所提名的董事投贊成票。

由于馬云、蔡崇信、雅虎、軟銀持有的阿里股份比例達69.5%，因此合伙人所提名的董事候選人被選為董事沒有懸念。

不僅如此，合伙人制度在保證合伙人控制權上可謂是萬無一失，因為，即使阿里合伙人提名的候選人沒有被股東選中作為董事，或選中后因任何原因離開董事會，那么阿里合伙人有權指定臨時過渡董事填補空缺，直到下屆年度股東大會召開。

而且，在任何時間，不論因任何原因，當董事會成員人數(shù)少于阿里合伙人所提名的簡單多數(shù)，阿里合伙人有權指定不足的董事會成員，以保證董事會成員中簡單多數(shù)是由合伙人提名。

可以說，合伙人總能讓自己人行使董事的權利，馬云在內的合伙人便是通過這樣的程序實際控制了公司半數(shù)以上的董事，實現(xiàn)通過董事會管理公司。

（3）高準入門檻保障合伙人的一致

一系列心思縝密的制度設計無非是為了保證合伙人對阿里的控制權，那么合伙人之間是否總是一致呢，難道其他合伙人和馬云在提名董事時不會有利益沖突嗎？

阿里合伙人的入伙有著嚴格的條件限制，不僅要持有公司的股份，而且要對公司發(fā)展有積極貢獻；對公司的文化高度認可，愿意為公司使命、愿景和價值觀竭盡全力。在程序上，需要經過合伙人向合伙人委員會提名、75%以上的合伙人投票通過，層層的嚴格篩選。如此門檻所篩選出的合伙人基本對公司的運營、發(fā)展的認可是一致的。

雖然人的變數(shù)是無法完全避免的，但相比股權至上、直接與資本掛鉤的控制權決定標準，通過合伙人制度，在確定公司的控制主體時融入對人這一因素的考量，加之嚴格的入選條件，使得與馬云一同領導公司發(fā)展的核心團隊目標一致，公司的控制主體穩(wěn)定。

（2）京東

京東的招股書顯示，京東的董事會為9人，老虎基金、Best Alliance、Strong Desire以及DCM分別有權任命一名董事，而劉強東及管理團隊則有權任命5名董事，并且有權任命董事會主席。董事會席位來看，劉強東及其管理團隊與其他股東在董事會的投票權為5：4，劉強東在董事會在投票權過半數(shù)，在董事會重大問題上應是劉強東及其管理團隊擁有主導權。這樣，劉強東及其管理團隊在董事會與股東會都有絕對的發(fā)言權，從而牢牢地把握公司的控制權。