近日，剛剛成功登陸科創(chuàng)板的傳音控股因一張手機壁紙被華為起訴著作權(quán)侵權(quán)并索賠2000萬元的消息引爆科技圈及知識產(chǎn)權(quán)界。同時，該壁紙也被大家稱為史上最貴壁紙。
華為大家都比較熟悉，5G通訊標準的領(lǐng)頭羊，國內(nèi)知名手機生產(chǎn)商，產(chǎn)品在國內(nèi)有很高的市場占有率及知名度。華為曾于2016年在中國和美國對三星發(fā)起了專利侵權(quán)訴訟，并在一審中獲得有利的判決，最終經(jīng)廣東高院的訴訟調(diào)解，雙方在涉及標準必要專利的侵權(quán)糾紛系列案件中達成全球和解，并達成框架性的《專利許可協(xié)議》。也側(cè)面反應(yīng)了華為的技術(shù)實力及在知識產(chǎn)權(quán)保護上的能力。
對于傳音控股，因其產(chǎn)品在國內(nèi)市場沒有銷售，可能大家不是特別熟悉。該公司設(shè)立于2006年，是一家在非洲地區(qū)有極高市場占有率和知名度的手機企業(yè)，旗下有TECNO、Infinix、itel等品牌，被稱為“非洲機王”，并于2019年9月30日成功在上海證劵交易所科創(chuàng)板掛牌上市。
2019年10月7日，傳音控股發(fā)布公告稱其于2019年9月29日收到深圳市中級人民法院送達的關(guān)于華為技術(shù)有限公司起訴傳音及其子公司的《民事起訴狀》等相關(guān)材料。
其訴訟的事實及理由如下：
原告華為公司稱其是“珍珠極光Pearl主題壁紙”美術(shù)作品的著作權(quán)所有權(quán)人，原告訴稱被告?zhèn)饕艨毓蓪⒃妗罢渲闃O光Pearl主題壁紙”美術(shù)作品僅簡單調(diào)整色彩純度后持續(xù)用在被告開發(fā)的HiOS4.1和HiOS5.0系統(tǒng)預(yù)置壁紙中，并在發(fā)布會、網(wǎng)頁展示、廣告等宣傳中使用該壁紙的行為，侵犯了原告華為公司的署名權(quán)、修改權(quán)等人身權(quán)利。
“珍珠極光Pearl主題壁紙”是華為P20系列產(chǎn)品預(yù)置的動態(tài)壁紙，其圖片樣張如下：
根據(jù)傳音控股發(fā)出的公告所披露，涉案產(chǎn)品包括搭載HiOS4.1和HiOS5.1系統(tǒng)，包括但不限于型號為Tecno Camon 11、 Tecno Camon 11 Pro、Tecno Pop 2S、Tecno Camon i2、Tecno Camon i2x、Tecno Camon iAir2+等手機產(chǎn)品及部分手機產(chǎn)品包裝涉嫌使用侵權(quán)圖片。
由于上述手機產(chǎn)品在國內(nèi)沒有銷售，于是筆者從其手機品牌之一TECNO Mobile官網(wǎng)上找到了如下宣傳圖樣供參考：
對于被訴機型所使用的圖片是否是將華為“珍珠極光Pearl主題壁紙”僅簡單調(diào)整色彩純度所得，需要由法院進行認定，我們暫不做討論。
我們在這里僅簡單討論一下，針對該涉案壁紙華為索賠2000萬可能的法律依據(jù)。
根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十九條規(guī)定：
侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當按照權(quán)利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。
權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。
可見對于著作權(quán)侵權(quán)，法律規(guī)定的損害賠償計算方法主要有以下三種：
（1）權(quán)利人的實際損失；
（2）侵權(quán)人的違法所得；
（3）五十萬元以下的法定賠償；
當然，上述三種損害賠償?shù)挠嬎惴绞讲⒉皇强梢匀我膺x擇的，而是有先后順序。首先考慮權(quán)利人的實際損失，若實際損失難以計算的，再考慮侵權(quán)人的違法所得，上述兩種方式都不能確定的，才會適用五十萬元以下的法定賠償。
這與專利、商標侵權(quán)損害賠償?shù)挠嬎闼悸奉愃?，不同的是，專利侵?quán)還包括參照專利許可使用費，且法定賠償額為一萬元以上一百萬元以下；商標侵權(quán)也包括參照商標許可使用費，且法定賠償額為五百萬元以下。
由于知識產(chǎn)權(quán)中的智力成果屬于虛擬財產(chǎn)，且知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的實際損失及違法所得通常難以進行準確計算，因此在大多數(shù)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，法院會根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)的類型、合理的使用費、侵權(quán)行為性質(zhì)、侵權(quán)后果等綜合因素來考慮適用法定賠償金。
具體到本案，華為主張的著作權(quán)侵權(quán)的損害賠償為2000萬，筆者認為其主張依據(jù)應(yīng)該是權(quán)利人的實際損失或侵權(quán)人的違法所得中的一種，我們在這里分別簡單探討一下其可能性。
一、權(quán)利人的實際損失
對于傳統(tǒng)的實體資產(chǎn)，如一套房或一部車，其所有權(quán)或歸屬于A，或歸屬于B，或二者共有，其權(quán)屬比較明確且價值也比較容易確定。因此，對于實體資產(chǎn)，若權(quán)利人的權(quán)益遭到損害，則給權(quán)利人帶來的實際損失也是可以被較為容易量化及確認。
但由于知識產(chǎn)權(quán)的虛擬屬性，在權(quán)利遭到侵害時，要確定其實際損失便會有較大的難度。具體在本案中，由于涉案圖片可以被無限次復制，傳音可以將涉案圖片預(yù)裝在無限多部手機中。且傳音在其手機中預(yù)置了該圖片，華為依然可以繼續(xù)在其手機中使用該圖片。而且，傳音所銷售的手機預(yù)置該圖片也未必會使華為的手機銷量受到影響。消費者在選購手機時，也未必會因為該圖片的存在，而放棄華為選擇傳音。
不消說華為手機的銷量目前在持續(xù)增長，即使其手機銷量出現(xiàn)下滑，華為也無法證明其銷量的下降是因為傳音手機使用了該涉案圖片。畢竟消費者決定是否購買一部手機，會綜合考量產(chǎn)品的性能、拍照、外觀等諸多因素，而不會僅僅因為一張圖片。
當然我們并不是否認該圖片的價值，優(yōu)質(zhì)的圖片會給消費者帶來更好的視覺享受和用戶體驗，也會對客戶的決策造成一定的影響，但其并不是客戶進行產(chǎn)品選擇的唯一考量因素。
其實這涉及到某一要素的貢獻率。如果圖片在手機中的貢獻率較大，則用戶在選擇時會較為關(guān)注產(chǎn)品是否有該圖片。若貢獻率很小，則對用戶購買選擇的影響就比較小。舉個極端的例子，如果客戶購買產(chǎn)品就是為了獲得該圖片，那是否預(yù)置該圖片會成為其選購產(chǎn)品的主要考量。
那么，是否有其他方式可以用來參考確定權(quán)利人的實際損失呢？
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十四條的規(guī)定：
權(quán)利人的實際損失，可以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成復制品發(fā)行減少量或者侵權(quán)復制品銷售量與權(quán)利人發(fā)行該復制品單位利潤乘積計算。發(fā)行減少量難以確定的，按照侵權(quán)復制品市場銷售量確定。
根據(jù)該司法解釋的規(guī)定，權(quán)利人的實際損失可以通過發(fā)行減少量/復制品銷售量乘以單位利潤計算。
筆者認為采用該種方法計算實際損失則更加具有可操作性。舉例來說，若某主體銷售盜版軟件數(shù)量為a，權(quán)利人銷售該軟件的利潤為b。若正版軟件的發(fā)行減少量無法確認時（通常也難以確認），則可以依照盜版軟件的銷售數(shù)量來確定，即實際損失可計算為a*b。
另外，根據(jù)《北京市高級人民法院關(guān)于確定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償責任的指導意見》第七條規(guī)定：
權(quán)利人的實際損失”可以依據(jù)以下方法計算：
（一）被告侵權(quán)使原告利潤減少的數(shù)額；
（二）被告以報刊、圖書出版或類似方式侵權(quán)的，可參照國家有關(guān)稿酬的規(guī)定；
（三）原告合理的許可使用費；
（四）原告復制品銷量減少的數(shù)量乘以該復制品每件利潤之積；
（五）被告侵權(quán)復制品數(shù)量乘以原告每件復制品利潤之積；
（六）因被告侵權(quán)導致原告許可使用合同不能履行或難以正常履行產(chǎn)生的預(yù)期利潤損失；
（七）因被告侵權(quán)導致原告作品價值下降產(chǎn)生的損失；
（八）其他確定權(quán)利人實際損失的方法。
上述雖然是指導意見，卻也為我們提供了很好的思路來計算權(quán)利人的實際損失。
具體到華為與傳音的著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件，筆者認為計算方式（五）被告侵權(quán)復制品數(shù)量乘以原告每件復制品利潤之積是比較適合用于計算本案權(quán)利人的實際損失。具體理由如下：
（1）侵權(quán)復制品數(shù)量可以查明
如前文所述，涉案產(chǎn)品型號包括Tecno Camon 11、 Tecno Camon 11 Pro、Tecno Pop 2S、Tecno Camon i2、Tecno Camon i2x、Tecno Camon iAir2+等，該涉案產(chǎn)品的銷售數(shù)量在傳音控股的《招股說明書》中有一定的披露。
雖然上圖披露的銷售數(shù)量并非都為涉案產(chǎn)品，但結(jié)合涉案產(chǎn)品占總產(chǎn)品的比重、涉案產(chǎn)品的上市時間及第三方數(shù)據(jù)統(tǒng)計機構(gòu)提供的統(tǒng)計數(shù)據(jù)等綜合因素，還是可以對涉案產(chǎn)品的銷售數(shù)量進行合理推測。
根據(jù)《北京市高級人民法院關(guān)于確定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償責任的指導意見》第七條規(guī)定：
適用上述方法，應(yīng)當由原告初步舉證證明被告侵權(quán)所得，或者闡述合理理由后，由被告舉證反駁；被告沒有證據(jù)，或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，可以支持原告的主張。
當然，若傳音認為原告主張的涉案產(chǎn)品的銷售數(shù)量不符合實際情況，其也可以舉證予以反駁，如傳音可以提供其后臺統(tǒng)計數(shù)據(jù)，向法院闡明使用涉案壁紙的產(chǎn)品的具體數(shù)量。
（2）原告單件復制品利潤可計算
涉案壁紙的利潤該如何計算呢？對于涉案壁紙，若可以確認原告華為銷售該壁紙的價格，并查明原告華為設(shè)計該壁紙所花費的成本，則該壁紙的利潤也可以進行合理推算。但由于涉案壁紙是預(yù)置在華為EMUI系統(tǒng)中，用戶購買該系列產(chǎn)品后就可以直接獲得該壁紙，且不需要額外支付其他費用，所以對于該壁紙的售價也沒有明確。
那么是否有其他方法可以用來確定涉案壁紙的價格呢？筆者研究了華為系列手機，發(fā)現(xiàn)在其搭配終端銷售的EMUI系統(tǒng)中預(yù)置有“主題”APP，該APP可供用戶付費或免費下載主題、字體、壁紙及鈴聲等內(nèi)容，其中付費壁紙的價格在1-3元不等。
因此，涉案壁紙的價格可參考華為在其“主題”APP中提供壁紙的價格，酌情考慮在1-3元。且考慮到只需要花費一次固定的費用就可以生成涉案壁紙，后續(xù)可以無限次復制使用，則分攤到具體一張壁紙的成本會變得很低。因此筆者認為，在綜合考慮壁紙價格及壁紙成本后，每張壁紙的利潤可以在壁紙價格的基礎(chǔ)上按照一定合理的比例（如80%）進行認定。
因此，在合理推算了傳音控股所銷售涉案手機的數(shù)量及涉案壁紙的利潤，二者的乘積可以考慮計算為華為的實際損失。根據(jù)傳音控股在《招股說明書》中披露的產(chǎn)品銷量，從2016年至2019年6月，其智能機的銷量約9578萬部?？紤]涉案機型在全部機型的比重、涉案機型的上市時間及第三方關(guān)于涉案機型銷量的統(tǒng)計，筆者推測涉案機型可能在上千萬部，結(jié)合單張壁紙銷售價格、制作成本等，再綜合考慮侵權(quán)期間及主觀惡意等因素，其2000萬的侵權(quán)損害賠償額是可以通過上述計算方式得到的。因此筆者合理推測，華為可能也是通過該種計算方式來主張侵權(quán)損害賠償。
二、侵權(quán)人的違法所得
侵權(quán)人的違法所得，是指侵權(quán)人銷售侵權(quán)產(chǎn)品所得利潤。如對于盜版軟件的銷售，違法所得通常為銷售盜版軟件的數(shù)量乘以盜版軟件的利潤。
具體在本案中，由于涉案壁紙是預(yù)置在終端設(shè)備中一同銷售給消費者，故消費者并未額外支付任何價款，且也無法合理推測該壁紙帶給傳音的利潤是多少。因此，傳音因在設(shè)備中預(yù)置該壁紙所獲利潤難以合理量化。
當然，以上只是筆者基于現(xiàn)有的法律規(guī)定及司法實踐對2000萬元賠償額是如何計算出來的進行了簡單的探討，具體情況及細節(jié)還要等案件信息的進一步披露才會有更加準確的了解。
每次引發(fā)社會公眾極大關(guān)注的知識產(chǎn)權(quán)訴訟都會是一場生動的知識產(chǎn)權(quán)法律的宣傳與普法。也有人說一張壁紙索賠2000萬，會不會有點小題大做。其實，筆者認為這是權(quán)利人釋放的一種的信號，以展示企業(yè)維護自身知識產(chǎn)權(quán)的決心和態(tài)度。對于其他企業(yè)也是一種警示，既要注意保護自身的知識產(chǎn)權(quán)，也要避免侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)。
雖然知識產(chǎn)權(quán)保護在我國起步較晚，但目前已經(jīng)有了比較完善的法律制度及配套的體系建設(shè)。隨著國家越來越重視知識產(chǎn)權(quán)保護，鼓勵創(chuàng)新并保護創(chuàng)新，“拿來主義”已經(jīng)不再是一種可取的方式。如果企業(yè)想推出新的產(chǎn)品，還是需要自己投入時間和金錢進行研發(fā)、創(chuàng)新，抄襲和模仿不僅會構(gòu)成對他人知識產(chǎn)權(quán)的侵犯，同時也對社會的進步和發(fā)展造成不利影響。
