遺囑信托公證，是指對遺囑信托進(jìn)行的公證。而遺囑信托，是指立遺囑人按照自己的意愿，以遺囑形式的單獨行為設(shè)立的信托。即作為委托人的立遺囑人通過遺囑的形式，將財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人，由受托人按照立遺囑人（即委托人）設(shè)立的信托目的，或指定的受益人的利益，以自己的名義管理和處分信托財產(chǎn)的行為。
一、信托制度在中國的涅槃與重生
信托是英國衡平法創(chuàng)造的一項重要制度，我國早在20世紀(jì)初就在上海成立了通商信托公司，并且在1925年中央信托局建立時，全國的大銀行幾乎都設(shè)立了信托部。但中華人民共和國成立以后，信托業(yè)務(wù)被取締。改革開放以后，我國的信托業(yè)務(wù)才以“得人之信，受人之托，理人之財，履人之囑”為經(jīng)營原則迅速地發(fā)展起來。中央各部委、金融機(jī)構(gòu)、各省市和有些縣政府幾乎都設(shè)立了各自的信托投資公司。我國相繼開辦了房地產(chǎn)資金存款、資金運用、委托業(yè)務(wù)、代理業(yè)務(wù)以及兼營業(yè)務(wù)等。據(jù)不完全統(tǒng)計，20世紀(jì)80年代末，全國的信托公司曾達(dá)到1000多家。但實際上由于制度和管理上的缺陷使原來的信托機(jī)構(gòu)從事的幾乎都是商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)，即貸款和證券業(yè)務(wù)，而非真正意義上的信托業(yè)務(wù)。為此，中央政府及其具體職能部門從1988年到1998年的十年間，先后對信托業(yè)進(jìn)行了四次大規(guī)模的清理和整頓，使信托公司的數(shù)量由原來的1000多家降到239家。1998年廣東國際信托投資公司因經(jīng)營不佳而破產(chǎn)，央行以此為契機(jī)，對我國信托業(yè)進(jìn)行了第五次清理和整頓。在清理整頓中，通過合并、重組和撤銷，使信托公司的數(shù)量由第四次整頓后的239家降到58家。2001年10月1日，我國頒布了起草時間長達(dá)八年的《中華人民共和國信托法》。緊接著在2002年6、7月份，又先后發(fā)布了《信托投資公司管理辦法》和《信托投資公司資金信托業(yè)務(wù)管理暫行辦法》。至今，我國已經(jīng)出臺了很多有關(guān)信托方面的規(guī)章，為我國信托事業(yè)的發(fā)展奠定了法律基礎(chǔ)。
但是，《信托法》中所允許的自然人之間的民事信托卻發(fā)展緩慢，幾乎不被老百姓(59.75 -0.40%,診股)采用。究其原因，在于信托的“雙重所有權(quán)”的特點，難以完全融入大陸法系國家的物權(quán)法制度，不要說普通百姓難以理解，就是法官和律師這些法律專業(yè)者都很不熟悉，更遑論運用了。
但筆者認(rèn)為，現(xiàn)實需求的增長必將使得我國信托業(yè)即將迎來新的春天。遺囑信托也必將走入百姓的生活。
二、遺囑信托與普通遺囑相比的優(yōu)勢
遺囑信托在國外是一種普遍采用的處理遺產(chǎn)的方式。例如，戴安娜王妃、梅艷芳、“流行樂之王”邁克爾.杰克遜都是通過遺囑信托的方式來處理自己的遺產(chǎn)的。而世界首富比爾蓋茨也早就設(shè)立了一份遺囑信托，準(zhǔn)備將自己的全部財產(chǎn)在死后用于公益事業(yè)。我國自改革開放以來，社會經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，個人財富日益增多，但也帶來了很多新問題，主要包括：第一，家庭財產(chǎn)的繼承。因財產(chǎn)的繼承而引發(fā)的糾紛層出不窮，親友為遺產(chǎn)分配而反目的屢見不鮮。如何有效解決財產(chǎn)繼承，減少因分配而產(chǎn)生的糾紛，使家庭永遠(yuǎn)和睦，成為一個值得關(guān)注的社會問題。第二，遺產(chǎn)的管理和運用。如何確保遺產(chǎn)在被繼承人死后按照其意愿運用，防止繼承人因缺乏管理能力或者任意揮霍而使遺產(chǎn)流失。第三，如何保證在繼承人突然死亡或者喪失民事行為能力的前提下仍然能夠有效的管理遺產(chǎn)。第四，如何面對即將開征的贈與稅和遺產(chǎn)稅。為此，遺囑信托將擁有廣闊的發(fā)展空間。
與普通遺囑相比，遺囑信托具有多方面的優(yōu)勢：
?。ㄒ唬┛朔z贈制度的缺陷
按照法律的規(guī)定受遺贈人必須繼承開始后兩個月內(nèi)做出接受遺贈的意思表示。由于我國《繼承法》對于受遺贈人向誰、怎樣才算做出有效的意思表示等沒有做出明確的規(guī)定，導(dǎo)致遺囑人死亡后，受遺贈人可能無法及時做出意思表示。另一方面，理性的遺囑人考慮到自己的遺囑可能不會實現(xiàn)因而會不選擇遺贈的方式處分身后財產(chǎn)。遺贈制度由于存在上述缺陷而不能達(dá)到充分實現(xiàn)遺囑人的意思自由的目的。通過遺囑信托遺囑人可以選擇合格的受托人執(zhí)行遺囑，而且不需要受益人(相當(dāng)于受遺贈人)做出接受的意思表示遺囑信托就可以生效，從而會克服遺贈制度不能充分實現(xiàn)遺囑人的意思自由的缺陷。
?。ǘ┻_(dá)到遺囑人保護(hù)弱勢者的目的
我國《繼承法》確立了繼承權(quán)平等原則但實踐中這一原則難于執(zhí)行?！独^承法》明確規(guī)定，繼承權(quán)男女平等；婚生子女、非婚生子女、養(yǎng)子女和有撫養(yǎng)關(guān)系的繼子女與親生子女享有平等的繼承權(quán)；養(yǎng)父母和有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母與生父母享有平等的繼承權(quán);同父母的兄弟姐妹、同父異母或者同母異父的兄弟姐妹、養(yǎng)兄弟姐妹、有撫養(yǎng)關(guān)系的繼兄弟姐妹享有平等的繼承權(quán)。如果當(dāng)事人采用遺囑信托制度，由遺囑人在信托文件中任意選擇受益人，委托人去世后，受托人按照委托人的意愿執(zhí)行信托文件，在繼承人中分割遺產(chǎn)。對比起訴訟的方式，遺囑信托是對于弱勢者預(yù)設(shè)的保護(hù)措施，可以在受托人的主持下，不必經(jīng)過高成本的訴訟就可實現(xiàn)所有(繼承人)受益人的合法權(quán)益，以從根本上保障繼承權(quán)平等。
?。ㄈ┠馨l(fā)揮后位繼承的相關(guān)功能
所謂后位繼承指著遺囑人在遺囑中寫明在繼承人死亡時由指定的人繼承該繼承人所繼承的遺產(chǎn)的制度或指定繼承人應(yīng)于某種條件成就時應(yīng)將所繼承的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給其所有人的制度。簡言之，后位繼承人就是遺囑人對于遺囑指定繼承人的繼承人。我國繼承法上并沒有規(guī)定此種制度，學(xué)界對此存在肯定說和否定說兩種對立的學(xué)說。其焦點在于為了保護(hù)遺囑人的意思自由能不能突破大陸法系的所有權(quán)理論的限制？從繼承人的角度考慮，既然遺產(chǎn)所有權(quán)從遺囑人死亡時已經(jīng)轉(zhuǎn)移,死者就不能再支配其生前的財產(chǎn)，而后位繼承制度實際上是允許遺囑人處分繼承人的財產(chǎn)所有權(quán)，這與大陸法系民法理論不符的，對于繼承人也是不公平的。但是，從遺囑人的角度考慮，遺囑自由是繼承法的重要原則，遺囑人通過遺囑設(shè)定后位繼承人應(yīng)該是遺囑自由的體現(xiàn)。對這一難題，完全可以通過遺囑信托來解決：即由遺囑人(委托人)在生前制定的遺囑(信托文件)中指定繼承人、后位繼承人(均為信托受益人)；信托生效后，由受托人按照信托文件的規(guī)定既使前位繼承人受益，又在規(guī)定的情況發(fā)生時，讓后位繼承人受益。這一做法既最大限度地實現(xiàn)了遺囑自由，又通過信托架構(gòu)使受托人保有遺產(chǎn)所有權(quán)，僅僅將價值意義上的財產(chǎn)收益轉(zhuǎn)交給受益人，避開了在大陸法系設(shè)定后位繼承人時，遺產(chǎn)所有權(quán)業(yè)已轉(zhuǎn)移給前位繼承人，因而遺囑對于繼承人的財產(chǎn)不能進(jìn)行處分這一障礙。
?。ㄋ模┛朔z囑執(zhí)行人法律地位不明確的缺陷
《繼承法》第16條規(guī)定，“公民可以依照本法的規(guī)定立遺囑處分個人財產(chǎn)并可以指定遺囑執(zhí)行人。”法律僅僅規(guī)定公民可以指定遺囑執(zhí)行人，但遺囑執(zhí)行人的法律地位或性質(zhì)并不明確，這給司法實踐帶來很多困難。學(xué)界對此形成四種學(xué)說：一種為機(jī)關(guān)說，該說認(rèn)為遺囑執(zhí)行人為被繼承人法律上所承認(rèn)利益的機(jī)關(guān)；另一種為限制物權(quán)說，該說認(rèn)為遺囑執(zhí)行人對于遺產(chǎn)享有限制的物權(quán)；第三種為任務(wù)說，該說認(rèn)為遺囑執(zhí)行人如同破產(chǎn)管理人一樣負(fù)有法律上的任務(wù)；第四種學(xué)說為信托受托人說，該說認(rèn)為遺囑執(zhí)行人既非代理人、也不是固有職責(zé)而是信托關(guān)系的受托人。而通過遺囑信托就可以完全解決這一問題。根據(jù)《信托法》的規(guī)定，委托人、受托人和受益人的法律關(guān)系是明確的，各方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任也是明確的。
?。ㄎ澹┠馨l(fā)揮遺產(chǎn)整體效用
《繼承法》第29條明確規(guī)定，遺產(chǎn)分割應(yīng)當(dāng)有利于生產(chǎn)和生活需要，不損害遺產(chǎn)的效用。根據(jù)這條規(guī)定，對于不宜分割的遺產(chǎn)，可以采取折價、適當(dāng)補償或者共有等方法處理。
原則上堅持遺產(chǎn)要在繼承人中分割的做法會產(chǎn)生如下幾個方面的缺陷：分割遺產(chǎn)的過程需要支出分割費用；分割遺產(chǎn)容易產(chǎn)生不必要的糾紛；繼承開始后遺產(chǎn)分割前，所有的繼承人、受遺贈人對于遺產(chǎn)享有共有權(quán)，會導(dǎo)致遺產(chǎn)管理處于混亂的狀態(tài)，使遺產(chǎn)遭致不必要的損失。如果遺囑人選擇遺囑信托制度，則上述弊端可以得到克服。其一，根據(jù)信托的要求，遺產(chǎn)(實物)由受托人保有，收益權(quán)歸繼承人享有，遺產(chǎn)實物完全可以不分割。繼承開始后，受托人直接介入對遺產(chǎn)的管理，避免了管理混亂所帶來的遺產(chǎn)貶值，再經(jīng)過受托人對于遺產(chǎn)的專業(yè)化管理，容易達(dá)到保值增值的目的；其二，在需要分割遺產(chǎn)的情況下，由于受托人是一個中立的、專業(yè)化水平較高的角色，具有較強(qiáng)的處理遺產(chǎn)信托的能力，受托人主持分割遺產(chǎn)可以避免糾紛的發(fā)生，使遺產(chǎn)的分割達(dá)到合理、公平、效用的目的。
?。┯欣诒Ｗo(hù)債權(quán)人
繼承法規(guī)定，遺產(chǎn)在分割之前應(yīng)該首先被用來清償被繼承人生前欠下的債務(wù)，相應(yīng)地，如果遺產(chǎn)在尚未清償債務(wù)之前就已經(jīng)分割，則繼承人、受遺贈人需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。表面上看這種規(guī)定在極盡能事地保護(hù)債權(quán)人，實際上隱含著許多對債權(quán)人不利的因素：被繼承人死亡的消息由于種種原因可能并不會為債權(quán)人知悉；因為遺產(chǎn)分割使債務(wù)人(被繼承人)變成多個(繼承人)，原來簡單的債權(quán)債務(wù)關(guān)系變得復(fù)雜，增加了債權(quán)人討債成本；由于我國還沒有建立起完善的個人財產(chǎn)公示制度，因而很難做到根據(jù)繼承人、受遺贈人繼承遺產(chǎn)的數(shù)額確定其承擔(dān)債務(wù)的范圍。如果采取遺囑信托制度，首先債權(quán)人利用信托財產(chǎn)公示制度并查閱信托財產(chǎn)的有關(guān)賬簿，債權(quán)人會很清楚遺產(chǎn)的去向，從而避免了繼承人隱匿財產(chǎn)、逃避債務(wù)的可能；而且，債權(quán)人可以首先要求受托人在信托財產(chǎn)的范圍內(nèi)清償債務(wù)，以免向每一個債務(wù)人進(jìn)行個別追償。
三、遺囑信托公證中應(yīng)該注意的問題
遺囑信托，既要遵守信托法的規(guī)定，也要遵守繼承法的規(guī)定。在辦理遺囑信托公證中，應(yīng)該注意審查以下事項。
?。ㄒ唬┲黧w是否合格
一是委托人的資格。《信托法》第19條規(guī)定，遺囑信托的委托人應(yīng)當(dāng)是具有完全民事行為能力的自然人。
二是受托人的資格及其選任。受托人的資格。《信托法》第24條規(guī)定，遺囑信托的受托人應(yīng)當(dāng)是具有完全民事行為能力的自然人、法人。2001年頒布的《信托投資公司管理辦法》中對從事營業(yè)信托的受托人資格進(jìn)行了規(guī)定。據(jù)此，設(shè)立信托投資公司，必須經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，并領(lǐng)取《信托機(jī)構(gòu)法人許可證》。在一般的合同信托中，未成年人簽訂的信托合同無效。而遺囑信托由于是單方行為，因此如果選任未成年人作為受托人，不作為信托無效處理，應(yīng)該選任新的受托人，以盡量維護(hù)信托的效力。當(dāng)然，公證中應(yīng)該盡量提醒遺囑人選任具有完全行為能力的自然人擔(dān)任受托人。遺囑信托中如果對于受托人的資格有一定要求，則公證機(jī)關(guān)應(yīng)該審查受托人是否具有該特殊資格。如果受托人出現(xiàn)《繼承法》第7條規(guī)定的喪失繼承權(quán)的情形，應(yīng)該認(rèn)為受托人不再具備委托人高度信任的條件，因此屬于信托法第39條規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”，應(yīng)該終止其職責(zé)，受益人可向法院申請選任新的受托人。所以，公證機(jī)關(guān)也要審查該受托人是否已經(jīng)喪失了繼承權(quán)。
受托人的選任。由于沒有獲得受托人的承諾，或者即使獲得了承諾但情況發(fā)生很大變化時，預(yù)定成為受托人的人可能不接受該指定。在遺囑中，可以先設(shè)定如果甲不行，則由乙來擔(dān)任，但如果制定的受托人都不接受的話，則要由受益人選任新的受托人。如果遺囑中規(guī)定，不是該受托人就不進(jìn)行信托的話，該信托終止。另外，如果受托人無行為能力時，可以成為選任新受托人的事由，信托依然成立。在遺囑信托中完全沒有指定受托人時，一般認(rèn)為應(yīng)該尊重設(shè)定信托的遺囑人的最終意愿，盡量使其有效。根據(jù)遺囑，可以把受托人的選任委托給第三人，如遺囑執(zhí)行人。從遺囑執(zhí)行人來說，必須獨立于繼承人的意思讓第三人擔(dān)任受托人，且不能根據(jù)被繼承人生前的委托合同，只能根據(jù)遺囑。
三是受益人的資格?！缎磐蟹ā返?3條規(guī)定，受托人可以是受益人，但不得是同一信托的唯一受益人。另外，根據(jù)《信托法》第11條的規(guī)定，受益人或者受益人的范圍必須確定，否則信托無效?！独^承法》中規(guī)定遺囑只能選定生存的人被繼承人，最多也只能為已經(jīng)受孕的胎兒留出特留份。與普通遺囑不同，遺囑信托中的受益人可以是現(xiàn)實中不存在的人（多為還未出生，甚至沒有懷孕的情形）。另外，死者、動物（如寵物狗）和無生命物（如先祖的墳?zāi)梗┎坏米鳛槭芤嫒恕?/p>
四是信托監(jiān)察人。《信托法》第64條規(guī)定，在公益信托中應(yīng)設(shè)置信托監(jiān)察人。
?。ǘ┮馑急硎臼欠裾鎸?/p>
這項要求是所有民事法律行為生效的基本條件。公證機(jī)關(guān)應(yīng)該注意審查遺囑人意思表示是否真實，有無受脅迫或者受欺騙等情況。
?。ㄈ┬磐胸敭a(chǎn)確定、合法
《信托法》第11條規(guī)定，信托財產(chǎn)必須能夠確定，委托人不得以非法財產(chǎn)或者信托法規(guī)定不得設(shè)立信托的財產(chǎn)設(shè)立信托，否則信托無效。委托人設(shè)立信托須有確定的財產(chǎn)。沒有確定的信托財產(chǎn)，信托當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)就失去了對象，受益人的信托利益也失去了依托。因此，確定的信托財產(chǎn)是設(shè)立信托的基本條件之一，當(dāng)信托財產(chǎn)不能確定時，信托自不生效力。
設(shè)立信托不僅要有確定的財產(chǎn)，而且該財產(chǎn)還必須合法。這里所稱的合法包括兩層含義:一是在設(shè)立信托前，設(shè)立信托之財產(chǎn)由委托人合法擁有。如果該財產(chǎn)系委托人非法占有(如強(qiáng)占他人之財產(chǎn)、盜竊之財產(chǎn)等)，以該財產(chǎn)設(shè)立的信托當(dāng)然無效。又如遺囑信托的遺囑人以非屬自己的財產(chǎn)設(shè)立信托的該信托亦屬無效。二是委托人設(shè)立信托之財產(chǎn)還須是法律允許的財產(chǎn)。根據(jù)《信托法》第14條的規(guī)定法律、行政法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)，不得作為信托財產(chǎn)，如毒品、武器彈藥就不得作為信托財產(chǎn)。法律、行政法規(guī)限制流通的財產(chǎn)，依法經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)后，可以作為信托財產(chǎn)，如黃金在我國為限制流通物其流通須經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)。因此，當(dāng)委托人以不得設(shè)立信托的財產(chǎn)設(shè)立信托時，該信托不生法律效力。
另外，根據(jù)《信托投資公司管理辦法》第45條的規(guī)定，信托投資公司接受由其代為確定管理方式的單筆信托基金不得低于人民幣5萬元，因此如果遺囑人委托信托投資公司擔(dān)任遺囑信托的受托人，應(yīng)該審查遺囑信托財產(chǎn)的價值是否超過5萬元。
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《信托法》第11條規(guī)定，信托目的不得違反法律、行政法規(guī)或者損害社會公共利益，否則信托無效。信托目的違法是指以違法為目的而設(shè)立的信托,主要是指委托人設(shè)立信托有規(guī)避法律強(qiáng)制性規(guī)范或違法的主觀意愿并通過信托的方式來實現(xiàn)其愿望的信托。信托目的違法的情形多種多樣，如為犯罪目的而設(shè)立的信托，為規(guī)避法律的強(qiáng)制性規(guī)定而設(shè)立的信托等。
在同一信托中如有兩個以上的目的，且這些目的既有合法的又有違法的時候，如何確定其合法性問題。我國現(xiàn)有信托立法對此尚無明確規(guī)定，但《民法通則》第60條規(guī)定:“民事行為部分無效，不影響其他部分的效力的,其他部分仍然有效?！币虼?，只要信托目的的合法與否具有可分性，就應(yīng)分別確定其效力。亦即合法目的的部分有效成立，目的違法的部分則無效。但目前的公證實踐一般要求內(nèi)容必須完全合法，否則不予公證。因此，對于信托目的部分無效的，應(yīng)該提醒遺囑人僅將合法目的的部分單獨公證。
信托目的如果損害社會公共利益，該信托亦屬無效，這是基于民法公序良俗原則的要求。我國《民法通則》第7條規(guī)定:“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德,不得損害社會公共利益,破壞國家經(jīng)濟(jì)計劃,擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序?！币话阏J(rèn)為，這一規(guī)定就是公序良俗原則的法律表述，它要求民事活動除應(yīng)遵守法律外，也應(yīng)遵守社會公共秩序,符合善良風(fēng)俗。公序良俗原則為大陸法系國家的民法典普遍采用，其意義在于適度約束民事主體的行為，使之與社會公共利益得以協(xié)調(diào)。
同時，法律還專門指出，不得專以訴訟或者討債為目的設(shè)立信托，否則信托無效。專以訴訟或者討債為目的設(shè)立的信托，是指委托人設(shè)立信托的唯一目的就是通過設(shè)立信托而由受托人提起訴訟或幫其追討債務(wù)。由于專以或主要以訴訟或者討債為目的設(shè)立信托有可能增加訴訟，激化矛盾，無助于債務(wù)糾紛的解決，因此，各國立法均對其予以限制，不承認(rèn)其效力。
?。ㄎ澹┬磐斜仨毑捎脮嫘问?/p>
《信托法》第8條規(guī)定，設(shè)立信托，應(yīng)當(dāng)采取書面形式。因此，遺囑信托必須采用書面形式，這同時也是公證規(guī)則的要求。
并且，應(yīng)該記載下列事項：
（1）信托目的；
（2）委托人、受托人的姓名或者名稱、住所；
（3）受益人或者受益人范圍；
（4）信托財產(chǎn)的范圍、種類及狀況；
（5）受益人取得信托利益的形式、方法。
除前款所列事項外，可以載明信托期限、信托財產(chǎn)的管理方法、受托人的報酬、新受托人的選任方式、信托終止事由等事項。（《信托法》第9條）另外，根據(jù)《遺囑公證細(xì)則》第13條的規(guī)定，遺囑應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：
(一) 遺囑人的姓名、性別、出生日期、住址；
(二) 遺囑處分的財產(chǎn)狀況(名稱、數(shù)量、所在地點以及是否共有、抵押等)；
(三) 對財產(chǎn)和其他事務(wù)的具體處理意見；
(四) 有遺囑執(zhí)行人的，應(yīng)當(dāng)寫明執(zhí)行人的姓名、性別、年齡、住址等；
(五)遺囑制作的日期以及遺囑人的簽名。遺囑中一般不得包括與處分財產(chǎn)及處理死亡后事宜無關(guān)的其他內(nèi)容。如果遺囑信托缺少上述內(nèi)容的，應(yīng)該提醒遺囑人補充，遺囑人不予補記的，應(yīng)當(dāng)拒絕公證。
?（六）符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定
還要注意遺囑信托是否符合其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。例如，應(yīng)該遵守《繼承法》有關(guān)特留份的規(guī)定。如果要設(shè)立公益信托和確定其受托人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)公益事業(yè)的管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。
