樓秋然：《董事職務(wù)期前解除的立場(chǎng)選擇與規(guī)則重構(gòu)》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2020年第2期。
《公司法司法解釋五-3》 ：（以下簡(jiǎn)稱“解釋五—3”）
董事任期屆滿前被股東會(huì)或者股東大會(huì)有效決議解除職務(wù)，其主張解除不發(fā)生法律效力的，人民法院不予支持。
董事職務(wù)被解除后，因補(bǔ)償與公司發(fā)生糾紛提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)、公司章程的規(guī)定或者合同的約定，綜合考慮解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素，確定是否補(bǔ)償以及補(bǔ)償?shù)暮侠頂?shù)額。
司法解釋?xiě)B(tài)度：
1.股東（大）會(huì)可在董事任期屆滿前面解除董事。換言之，持“無(wú)因解雇”立場(chǎng)。原因在于公司與董事之間為委托關(guān)系，故享有任意解除權(quán)。
2.解除后可通過(guò)補(bǔ)償獲得救濟(jì)。法院將結(jié)合解除原因、剩余任期、董事薪酬等，確定補(bǔ)償與否以及補(bǔ)償?shù)暮侠頂?shù)額。
基本觀點(diǎn)：董事任期解除除涉及董事會(huì)功能與結(jié)構(gòu)，還包括股東權(quán)力與公司治理?！敖忉屛?3”持“無(wú)因解雇”立場(chǎng)，源于董事與公司為委托關(guān)系，故公司享有任意解除權(quán)。美國(guó)特拉華州法院也是持該立場(chǎng)。但應(yīng)考慮到，我國(guó)與美國(guó)在股權(quán)結(jié)構(gòu)、董事問(wèn)責(zé)、衡平救濟(jì)等存在差異，美國(guó)特拉華州采“無(wú)因解雇”立場(chǎng)能平衡股東與管理層沖突，可能對(duì)我國(guó)而言，是加劇股東間的矛盾。故應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向“有因解雇”立場(chǎng)，以及填補(bǔ)現(xiàn)有法律漏洞。
存在問(wèn)題：1.董事職務(wù)的期前無(wú)因解除，在股東和董事的沖突利益之外，是否無(wú)需進(jìn)一步探討股東內(nèi)部的利益安排和權(quán)力格局? 2.以“委托”定性公司與董事關(guān)系是否妥當(dāng)? 3.委托關(guān)系又是否以“任意解除權(quán)”的存在為必要? 4.在確立“無(wú)因解除”的缺省性規(guī)則地位以后，是否無(wú)須就“有因解除”的事由和程序等問(wèn)題進(jìn)行規(guī)制?
一 、董事職務(wù)期前解除之“有因”到“無(wú)因”
(一)中國(guó)公司法相關(guān)規(guī)則的縱向演變
對(duì)于董事職務(wù)期前解除我國(guó)經(jīng)歷從“有因”立場(chǎng)到“有因”與“無(wú)因”立場(chǎng)二元格局到“無(wú)因”立場(chǎng)。
1.“有因立場(chǎng)”
（1）1993 年《公司法》第 47 條第 2 款和第 115 條第 2 款：董事在任期屆滿前，股東(大)會(huì)不得無(wú)故解除其職務(wù)。
采“有因”立場(chǎng)原因在于：①當(dāng)時(shí)《公司法》在股東(大)會(huì)和董事會(huì)的關(guān)系構(gòu)造上，“是模仿全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)系的一種表述方式”。也就是說(shuō)，股東(大)會(huì)被比擬為全國(guó)人大，董事會(huì)則為全國(guó)人大常委會(huì)。故背后的邏輯在于模仿政治制度。②法律背景為服務(wù)國(guó)企改革。因國(guó)企改革前實(shí)行的是“廠長(zhǎng)負(fù)責(zé)制”，改革后為“由“政府主管部門(mén)委任或者招聘”或者由“企業(yè)職工代表大會(huì)選舉”。故關(guān)于廠長(zhǎng)若辦事不力/嚴(yán)重失職，得以罷免,這一“有因解雇”立場(chǎng)延續(xù)至改革后的立場(chǎng)。
2.“有因”與“無(wú)因”立場(chǎng)二元格局
(1)“無(wú)因”立場(chǎng)：2005 年《公司法》第46 條第1 款刪去了“董事在任期屆滿前，股東(大)會(huì)不得無(wú)故解除其職務(wù)”的規(guī)定。”
(2)“有因”立場(chǎng):
①2006 年《上市公司章程指引》第 96 條第 1 款規(guī)定，“董事在任期屆滿以前，股東大會(huì)不能無(wú)故解除其職務(wù)。”背后原因在于維護(hù)資本市場(chǎng)的穩(wěn)定。
②上海市浦東新區(qū)人民法院(2009)浦民二(商)初字第 7985 號(hào)民事判決書(shū):第三人以其‘無(wú)故’作為對(duì)抗被告股東會(huì)解除其職務(wù)的決議效力的抗辯理由，于法有悖；河南省焦作市中級(jí)人民法院(2011)焦民一終字第 329 號(hào)民事判決書(shū)：新公司法將原來(lái)的有理由罷免修改為無(wú)理由罷免。是對(duì)法律的誤解”，“無(wú)理由罷免也無(wú)法律依據(jù)。
3.“無(wú)因立場(chǎng)”：“解釋五-3”+刪除《上市公司章程指引》有因解除規(guī)定
(二)美國(guó)公司法:普通法和特拉華州公司法
美國(guó)也是經(jīng)歷從“有因”解雇到“無(wú)因”解雇立場(chǎng)
（1）普通法有因解雇：強(qiáng)調(diào)需合理事由才可解雇
原因在于：①市證法人規(guī)則；②董事權(quán)力與責(zé)任
（2）特拉華州制定法：1974 年通過(guò)第141 條(k)項(xiàng)明確規(guī)定，除個(gè)別例外，股東會(huì)得“有理由”或“無(wú)理由”地提前解除董事職務(wù)。
原因在于：交給股東決定，旨在保護(hù)投資者
二、教義學(xué)歸類與法政策判斷
我國(guó)堅(jiān)持無(wú)因解雇的立場(chǎng)在于：公司與董事是委托關(guān)系，故公司享有任意解除權(quán)。這一邏輯是否成立？
（一）比較法觀察:“公司與董事關(guān)系”和“任意解除權(quán)”的搭配組合
1.委托關(guān)系+任意解除權(quán)
（1）《日本商法》第 254 條第 1 款第 3 項(xiàng)：“公司與董事之間的關(guān)系，依照關(guān)于委任的規(guī)定”；2005 年《日本公司法》第 339 條第 1、2 款：無(wú)因解雇。
（2）《韓國(guó)商法》第 385 條第 1 款：公司“以股東大會(huì)的特別決議可以隨時(shí)解任董事”。
（3）我國(guó)臺(tái)灣地區(qū) 2018 年修訂“公司法”第 192 條第 5 款：公司與董事間之關(guān)系，除‘本法’另有規(guī)定外，依‘民法’關(guān)于委任之規(guī)定”;臺(tái)灣地區(qū)“民法”第 549 條第 1 款規(guī)定，“當(dāng)事人之任何一方，得隨時(shí)終止委任契約”。
2.代理/信托+有因解雇
英美法：與第三人的法律關(guān)系上，董事行為適用有關(guān)“代理”的法律規(guī)定，但在與公司的內(nèi)部關(guān)系中其一般被定性為“信托”;按照信托法原理，除非信托文件另有約定，否則受托人不能被無(wú)故解除職務(wù)
3.委托+有因解雇
《德國(guó)股份公司法》第 84 條第 3 款：“法律只允許基于重大事由而提前解任董事或撤銷主席的委任”;雖然“股東大會(huì)的不信任表決也是解任的一個(gè)重大理由”，但“如果信任是基于明顯不客觀的理由而被剝奪的，則僅只有不信任表決還不夠”。
綜上，比較法視野里對(duì)董事與股東關(guān)系存在委托托、代理說(shuō)、信托說(shuō)，并非均持“無(wú)因解雇”立場(chǎng)。
（二）中國(guó)法語(yǔ)境:關(guān)系定性與民法規(guī)則的公司法適用
將公司與董事的關(guān)系定性為委任關(guān)系存在如下缺陷：
1.委托合同中，受托人權(quán)力有限，需服從委托人指示。故委托說(shuō)也存在代理說(shuō)缺陷，即董事需依股東會(huì)決議行事。
2.依照委托的一般法理，委托人“隨時(shí)都可以撤回”對(duì)受托人的授權(quán)、“授予他人委托代理權(quán)并不限制他自己的進(jìn)行法律行為的機(jī)會(huì)”。則股東(大)會(huì)可通過(guò)章程修改收回全部董事會(huì)權(quán)力，或者由股東直接對(duì)外代表公司活動(dòng)。而這顯然與 2005 年《公司法》第 47 條第 1 至 10 項(xiàng)所規(guī)定的董事會(huì)的“法定職權(quán)”章程不能加以限制，以及《公司法》設(shè)置董事會(huì)和法定代表人“對(duì)內(nèi)執(zhí)行”“對(duì)外代表”公司等立法意圖產(chǎn)生直接沖突。
（三）法政策判斷:董事會(huì)獨(dú)立性之維護(hù)
1.委托與信托區(qū)別：
（1）委托人在委托關(guān)系中處于中心地位，強(qiáng)調(diào)法律需尊重其意思自治，故在制度設(shè)計(jì)之時(shí)，受托人權(quán)限需限制在委托人授權(quán)范圍之內(nèi)，強(qiáng)調(diào)受托人需依委托人指示行事，賦予委托人隨時(shí)撤回指示的權(quán)利。
（2）受托人在信托關(guān)系中處于中心地位，強(qiáng)調(diào)受托人可憑借其專業(yè)能力獨(dú)立管理受托財(cái)產(chǎn)，因受托人系信托財(cái)產(chǎn)的名義所有權(quán)人，信托功能的目的與功能得以實(shí)現(xiàn)需仰賴于受托人，故在制度設(shè)計(jì)之時(shí)，強(qiáng)調(diào)需尊重受托人管理信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性。
換言之，在法政策考量上，采委托關(guān)系或信托關(guān)系說(shuō)，取決于我們認(rèn)為董事有多大的獨(dú)立性？是否應(yīng)當(dāng)維護(hù)董事的獨(dú)立性？
從董事職能角度出發(fā)考慮獨(dú)立性問(wèn)題：
①戰(zhàn)略決策職能：其一，基于社會(huì)分工原理，將專業(yè)的事交給專業(yè)的人，有助于效率；其二，將決策交給一個(gè)較為武斷的機(jī)構(gòu)，優(yōu)于一致決規(guī)則，實(shí)現(xiàn)效率；
故委托說(shuō)的弊端在于難以實(shí)現(xiàn)董事的獨(dú)立性。其一，董事行權(quán)易受到股東干涉；其二，無(wú)因解雇使得董事需討好股東，不利于董事作出專業(yè)的商業(yè)判斷。
②監(jiān)督和系統(tǒng)維護(hù)職能
③利益代表職能
結(jié)論：不同法域的董事會(huì)不一定全部承擔(dān)以上三項(xiàng)職能，或者面臨不同的股權(quán)結(jié)構(gòu);此時(shí)對(duì)于董事會(huì)獨(dú)立性的維護(hù)強(qiáng)度也應(yīng)存在差異，并進(jìn)而影響公司與董事的關(guān)系定性、有因或者無(wú)因解除的規(guī)則選擇。
1.當(dāng)董事會(huì)僅承擔(dān)戰(zhàn)略決策職能時(shí)，如果公司屬于分散持股型，公司法既可以將公司與董事關(guān)系界定為委托，但應(yīng)限制股東介入日常經(jīng)營(yíng)的能力;也可以將公司與董事關(guān)系界定為信托，但應(yīng)設(shè)置無(wú)因解除規(guī)則。
2.當(dāng)公司屬于集中持股型時(shí)，公司法既應(yīng)限制股東介入日常經(jīng)營(yíng)的能力，又應(yīng)設(shè)置有因解除規(guī)則，此時(shí)選擇界定為信托更為妥適。
3.當(dāng)董事會(huì)既承擔(dān)戰(zhàn)略決策職能，又承擔(dān)監(jiān)督和系統(tǒng)維護(hù)以及利益代表職能，且公司屬于分散持股型時(shí)，公司法應(yīng)當(dāng)在限制股東介入日常經(jīng)營(yíng)能力的同時(shí)，至少對(duì)累積投票權(quán)選舉產(chǎn)生和代表特別利益群體的董事設(shè)置有因解除規(guī)則。
4.當(dāng)公司屬于集中持股型時(shí)，公司法還應(yīng)當(dāng)對(duì)其他普通董事設(shè)置有因解除規(guī)則。
三、立場(chǎng)確定:中國(guó)之有因立場(chǎng)與美國(guó)特拉華州之無(wú)因立場(chǎng)
(一)美國(guó)特拉華州公司法:無(wú)因立場(chǎng)的利與弊
1． 公開(kāi)公司:股權(quán)結(jié)構(gòu)與董事的可問(wèn)責(zé)性
在特拉華州的特殊語(yǔ)境下，由于股權(quán)結(jié)構(gòu)高度分散和傾向于董事保護(hù)的法律規(guī)則，董事(會(huì))在掌握公司控制權(quán)的同時(shí)，其可問(wèn)責(zé)性卻很低。故引入無(wú)因解雇規(guī)則，在保存商事判斷規(guī)則、董事責(zé)任免除和派生訴訟限制的益處的同時(shí)，提升董事(會(huì))的可問(wèn)責(zé)性。
第 141 條(k)款引入的無(wú)因解除規(guī)則并非沒(méi)有例外，包括:(1)除非章程大綱另有規(guī)定，對(duì)于分類董事會(huì)的成員，僅有權(quán)選舉該類董事的股東得主張無(wú)因解除;(2)在公司實(shí)行累積投票制時(shí)，除非撤換全體董事，否則在反對(duì)期前解除某一董事職務(wù)的票數(shù)，足以使其在累積投票中當(dāng)選時(shí)，該董事僅能被有因解除。
因分散持股的公開(kāi)公司中，董事掌握公司控制權(quán)，容易實(shí)施侵害股東權(quán)利的行為，故引入無(wú)因解雇規(guī)則，但這一規(guī)則并非無(wú)例外。因此，實(shí)現(xiàn)了董事會(huì)獨(dú)立性維護(hù)和董事的可問(wèn)責(zé)性之間的平衡。
2． 閉鎖公司:少數(shù)股東生存環(huán)境的惡化
因這類型公司股權(quán)結(jié)構(gòu)較為集中，多數(shù)派容易利用其控制權(quán)將少數(shù)派踢出管理層，進(jìn)而封鎖消息，凍結(jié)其投資收益，最后以低價(jià)將其迫使少數(shù)派退出公司。故無(wú)因解雇立場(chǎng)實(shí)際上成為股東壓制的策略。
在美國(guó)，承認(rèn)股東壓制規(guī)則州可通過(guò)合理期待規(guī)則給予受壓制股東救濟(jì)。通過(guò)審查與董事職務(wù)期前解除相關(guān)的事實(shí)和理由，確定控股股東存在壓迫行為，進(jìn)而利用恢復(fù)職務(wù)、指派臨時(shí)董事、修改公司章程等方式加以救濟(jì)。
但美國(guó)特拉華州拒絕壓迫救濟(jì)規(guī)則，強(qiáng)調(diào)公司自治。 Nixon v. Blackwell 案中，特拉華州最高法院明確拒絕采納合理預(yù)期標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)應(yīng)通過(guò)事前協(xié)議保護(hù)。
(二)中國(guó)公司法:有因立場(chǎng)的證立
在我國(guó)欠缺維護(hù)董事獨(dú)立性這一背景基礎(chǔ)下，“無(wú)因解雇”規(guī)則可能加劇控股股東和中小股東的利益沖突、公司治理結(jié)構(gòu)失衡。
1.?以“一股獨(dú)大”為特色的上市公司
一股獨(dú)大仍然是我國(guó)上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)特征。雖然在集中持股型法域，由于管理者和所有權(quán)人利益分野造成的代理成本相對(duì)較小，但集中持股也帶來(lái)了控股股東“掏空公司”侵害中小股東權(quán)益的問(wèn)題。
2.缺乏救濟(jì)的有限公司少數(shù)股東
封閉公司中，將少數(shù)派踢出管理層可能成為股東壓制的手段。
其一，一旦將少數(shù)股東踢出董事會(huì)，其便不能參與公司經(jīng)營(yíng)管理決策，失去獲取公司第一手信息的可能性。
其二，為避免雙重征稅、降低公司稅率，有限公司制定低/零分紅政策，而代之以向股東發(fā)放工資報(bào)酬的形式;一旦將股東踢出董事會(huì)，就可以切斷股東獲取投資收益的唯一通道。
故有限公司中董事職務(wù)的期前解除更應(yīng)當(dāng)采取有因立場(chǎng)，以遏制控股股東濫權(quán)。
加之我國(guó)欠缺股東壓制規(guī)則，如《公司法20》規(guī)定的“不得濫用股東權(quán)利”在司法實(shí)踐中呈現(xiàn)出“只要股東行權(quán)未有違反行權(quán)程序之情形且未超越其他外部限制，法院便不會(huì)認(rèn)定其行權(quán)屬于權(quán)利濫用”和救濟(jì)方式單一無(wú)法滿足多樣化個(gè)案需求的弊病、以及最高院指導(dǎo)案例10號(hào)認(rèn)為無(wú)須審查決議所依據(jù)的事實(shí)是否屬實(shí)，理由是否成立。
以上都導(dǎo)致少數(shù)派存在困境。
四、有因解除規(guī)則的具體構(gòu)建
《公司法司法解釋五》第 3 條第 1 款還是《上市公司章程指引》第 96 條第 1 款，均屬于“任意性”法律規(guī)范，公司可能通過(guò)修改章程采取有因解除規(guī)則。
縱使公司未修改章程采取有因解除規(guī)則，股東(大)會(huì)也可能對(duì)董事主張有因解除。原因在于：有因解除可減輕或免除違約責(zé)任。
(一)有因解除的規(guī)則定性：“半強(qiáng)制性”法律規(guī)范
1.授權(quán)公司通過(guò)章程修改選入無(wú)因解除規(guī)則;
2.禁止公司通過(guò)章程修改規(guī)定，就算出于正當(dāng)事由亦不得在期前解除董事職務(wù)。
(二)有因解除作為缺省性/選出規(guī)范的意義
應(yīng)當(dāng)將有因解除規(guī)則作為選出規(guī)范;允許公司通過(guò)章程修改選入無(wú)因解除規(guī)則;但禁止公司通過(guò)章程修改，排除股東基于董事出現(xiàn)重大過(guò)失、違反忠實(shí)義務(wù)、惡意行為和故意違法等事由解除其職務(wù)的權(quán)利。
(三)解除事由、程序和司法解除
1．解除事由：“正當(dāng)事由”
當(dāng)董事出現(xiàn)資格、能力欠缺，或違反信義義務(wù)，導(dǎo)致無(wú)法相信其能正確履職時(shí)，應(yīng)認(rèn)為正當(dāng)事由出現(xiàn)。
2.?正當(dāng)程序
當(dāng)股東試圖以正當(dāng)事由提前解除董事職務(wù)時(shí)，其應(yīng)向董事就正當(dāng)事由作出明確說(shuō)明、充分而適當(dāng)?shù)耐ㄖ?，并給予董事進(jìn)行自我辯護(hù)的機(jī)會(huì)。
提出我國(guó)規(guī)則設(shè)計(jì)：
（1）在向全體股東發(fā)送提前解除董事職務(wù)的會(huì)議通知之前，提議者即應(yīng)當(dāng)將解除董事職務(wù)的正當(dāng)事由告知該董事;否則，董事無(wú)法將對(duì)該事由的辯護(hù)意見(jiàn)，隨會(huì)議通知一起發(fā)送給其他股東。對(duì)于上市公司，尤其是持股分散而采用代理投票的上市公司而言，這會(huì)直接影響董事對(duì)其指控的辯護(hù)效果。
（2）除明確說(shuō)明和提前通知之外，主持股東(大)會(huì)者還應(yīng)當(dāng)給予董事充分的辯護(hù)時(shí)間，不得隨意打斷或禁止其合理發(fā)言。
（3）違反以上程序的，董事職務(wù)的期前解除無(wú)效。
3． 司法解除
我國(guó)公司法尚需填補(bǔ)的法律漏洞，還包括董事職務(wù)的司法解除問(wèn)題。應(yīng)當(dāng)被解除職務(wù)的董事，由于股東(大)會(huì)未作出有效決議而繼續(xù)擔(dān)任董事職務(wù)。
可資借鑒的立法例包括:
1.美國(guó)《示范商事公司法》(Model Business Corporation Act)第 8.09 條規(guī)定，在符合公司最佳利益時(shí)，法院有權(quán)提前解除進(jìn)行欺詐或者不誠(chéng)實(shí)行為、嚴(yán)重濫用公司職權(quán)的董事的職務(wù);
2. 2005 年新修訂的《日本公司法》規(guī)定，當(dāng)“董事履行職務(wù)時(shí)存在不當(dāng)行為或違反法律法規(guī)、章程的重大事實(shí)，但在股東大會(huì)上其解任決議卻被否決的”，符合條件的股東“可在決議后 30 日以內(nèi)提起解任該董事的訴訟”。
強(qiáng)調(diào)正當(dāng)事由+合乎程序
結(jié)語(yǔ)
1.解釋五-3無(wú)因解雇立場(chǎng)背后邏輯照搬民事原理，即公司與董事為委托關(guān)系，進(jìn)而賦予公司任意解除權(quán)，這一邏輯有武斷之嫌。從比較法視野觀察，公司與董事關(guān)系還可以為信托，此外，即便定性為委托關(guān)系，也不必然得出任意解除權(quán)結(jié)論。
2.拒絕采納合理預(yù)期標(biāo)準(zhǔn)、遵循合同自治的司法克制路徑，無(wú)因立場(chǎng)導(dǎo)致閉鎖公司股東面臨更為嚴(yán)重的壓迫問(wèn)題。
啟示：
1.“無(wú)因解雇”立場(chǎng)是為維護(hù)投資者（股東）利益。原因在于：基于“兩權(quán)分離”這一事實(shí)，使得董事掌握公司控制權(quán)，故容易發(fā)生董事作出損害投資者（股東）利益性為。故賦予公司，實(shí)際上為股東無(wú)因解雇董事的權(quán)利。也就是說(shuō)，在假設(shè)股東與公司利益一致前提下，給予股東判斷董事是否為股東（公司）利益最大化行事的判斷權(quán)。換言之，尊重股東（公司）自治。
2.“無(wú)因解雇”立場(chǎng)的法理基礎(chǔ)在于認(rèn)為董事與公司為委托關(guān)系，故基于委托關(guān)系下，委托人有任意解除權(quán)這一原理，認(rèn)為公司可以無(wú)因解雇董事。但這一邏輯存在弊端：
其一，董事與公司的關(guān)系在不同股權(quán)結(jié)構(gòu)下定性不一。如封閉公司中，基于集中持股這一事實(shí)，或許定性為信托更為準(zhǔn)確。（疑問(wèn)：若在封閉公司中，將董事與公司關(guān)系定性為信托，旨在維護(hù)董事獨(dú)立性。但封閉公司中存在“兩權(quán)通常合一”這一事實(shí)，換言之，董事不必然獨(dú)立于股東，是否存在矛盾？）
其二，即便認(rèn)為公司與董事之間為委托關(guān)系，不必然得出任意解除結(jié)論。如針對(duì)目前我國(guó)欠缺壓制規(guī)則這一現(xiàn)狀，強(qiáng)調(diào)無(wú)因解雇立場(chǎng)可能加劇股東壓制情形，激化封閉公司中多數(shù)派與少數(shù)派的矛盾。
