目錄
第九章 要件審判九步法第五步——訴訟主張的檢索
第十章 要件審判九步法第六步——爭點(diǎn)整理
第十一章 要件審判九步法第七步——要件事實(shí)證明
第十二章 要件審判九步法第八步——事實(shí)認(rèn)定
第十三章 要件審判九步法第九步——要件歸入并作出裁判
第九章 要件審判九步法第五步——訴訟主張的檢索
一、何為訴訟主張的檢索？
當(dāng)事人必須對提出的請求權(quán)或抗辯的「所有構(gòu)成要件」提出主張，其重要性表現(xiàn)在能夠避免遺漏訴訟要點(diǎn)。這就需要把請求權(quán)法律規(guī)范的「構(gòu)成要件」跟他提出的「主張」進(jìn)行對照。
梳理的基本方法就是以當(dāng)事人的訴訟請求為出發(fā)點(diǎn)。根據(jù)訴訟請求，找到法律條文，然后找到并分析法律條文的構(gòu)成要件，然后根據(jù)要件檢索當(dāng)事人提的訴訟主張是否完備。
需要注意區(qū)別要件事實(shí)與原因事實(shí)。所謂要件事實(shí)，是指法律構(gòu)成要件的事實(shí)，所謂原因事實(shí)，是當(dāng)事人提出的生活事實(shí)。在許多情況下，原因事實(shí)與要件事實(shí)并不會(huì)完全相同。這與同一個(gè)原因事實(shí)可能產(chǎn)生多個(gè)權(quán)利的情況有關(guān)。當(dāng)事人可以從多個(gè)角度主張自己的權(quán)利，而這些不同的權(quán)利會(huì)有不同的法律基礎(chǔ)規(guī)范，不同的基礎(chǔ)規(guī)范又會(huì)有不同的構(gòu)成要件。所以，原因事實(shí)與要件事實(shí)可能完全不同。
二、訴訟主張與主張責(zé)任
當(dāng)事人在訴訟中要通過提出主張來參與訴訟，并使自己的主張成為判決的基礎(chǔ)。主張責(zé)任（亦稱提出責(zé)任）的概念就是建立在這一基礎(chǔ)之上的。
當(dāng)事人有責(zé)任主張那些法院在裁判時(shí)需要考慮的事實(shí)。當(dāng)事人就事實(shí)作出的陳述，法院受之拘束。法院調(diào)查取得的事實(shí)材料，只能在告知當(dāng)事人后方可采納。當(dāng)事人沒有提出的事實(shí)不能作為判決基礎(chǔ)。
也有學(xué)者將上述內(nèi)容歸納為「辯論主義三原則」：
第一，訴訟材料制約法官；
第二，自認(rèn)產(chǎn)生拘束力；
第三，證據(jù)由當(dāng)事人提出，法院調(diào)查收集證據(jù)由當(dāng)事人申請。
三、審查訴訟主張有什么作用？
第一，避免當(dāng)事人遺漏訴訟主張。
當(dāng)事人未主張相應(yīng)的法律基礎(chǔ)規(guī)范構(gòu)成要件的，有可能會(huì)直接導(dǎo)致敗訴的后果。
第二，幫助當(dāng)事人窮盡證明資源。
當(dāng)事人不能窮盡證明資源，一方面與其不知道自己在訴訟中到底應(yīng)該提出哪些事實(shí)主張有關(guān)，另一方面與其訴訟主張混雜或模糊有關(guān)。
第三，促進(jìn)爭點(diǎn)形成。
只有有明確的訴訟主張時(shí)，當(dāng)事人才有可能圍繞該項(xiàng)主張展開辯論和訴訟活動(dòng)。
第四，提高訴訟效率。
強(qiáng)調(diào)影響訴訟效率的三個(gè)原因：第一，不少當(dāng)事人雖然會(huì)提出自己的訴訟主張，但其訴訟主張混雜或模糊；第二，當(dāng)事人雖然提出訴訟主張，但其提出的過程并不是積極主動(dòng)的，而是伴隨著訴訟過程中慢慢提出來的。第三，仍然會(huì)有少部分當(dāng)事人遺漏訴訟主張。
四、如何審查訴訟主張？
第一，依要件審查原則。
將當(dāng)事人已經(jīng)提出的訴訟主張與法律規(guī)范構(gòu)成要件逐一對照。
第二，及時(shí)審查原則。
及時(shí)把主張責(zé)任告知當(dāng)事人，當(dāng)事人就會(huì)及時(shí)提出自己應(yīng)當(dāng)提出的訴訟主張。否則，當(dāng)事人有可能就會(huì)因?yàn)樽约悍芍R(shí)的欠缺而忽略提出必要的訴訟主張，從而拖延訴訟進(jìn)程。
第三，特定化原則。
所謂特定化原則，是指法官一定要明確告訴當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提出的訴訟主張到底是什么。這要求法官應(yīng)當(dāng)將檢索結(jié)論告訴當(dāng)事人，告訴當(dāng)事人有哪一項(xiàng)具體的訴訟主張還沒有提出來。訴訟主張?zhí)囟ɑ?，就是要讓?dāng)事人清楚地明白自己的訴訟主張到底是指具體的哪幾項(xiàng)。
第四，釋明原則。
法官釋明，存有許多爭議。但是，在訴訟主張的問題上，法官應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查并通過適當(dāng)?shù)姆绞礁嬷?dāng)事人，以提高訴訟效率、降低訴訟成本。但是在權(quán)利或抗辯提出的問題上，法官不能任意釋明，應(yīng)當(dāng)遵循一些限制性規(guī)則（如權(quán)利抗辯釋明禁止規(guī)則）。
第十章 要件審判九步法第六步——爭點(diǎn)整理
一、什么是爭點(diǎn)整理？
所謂爭點(diǎn)是指當(dāng)事人存在爭議的具體事項(xiàng)，通常包括法律和事實(shí)兩個(gè)方面的事項(xiàng)。
爭點(diǎn)整理被認(rèn)為是民事案件審理的“主線”或“脊梁”。
事物自然的存在狀態(tài)，往往表現(xiàn)為分散、隨機(jī)、缺少聯(lián)系，我們只有運(yùn)用歸納和抽象思維能力，把事物之間的內(nèi)在聯(lián)系尋找出來，才有可能深入地認(rèn)識(shí)事物。
二、爭點(diǎn)整理有什么作用？
第一，爭點(diǎn)整理具有聚焦作用，可以有效限縮審理范圍。
完整地分析案件的過程，往往需要多層次地拆解構(gòu)成要件。但是，在案件審理的時(shí)候，未必需要審理后面幾個(gè)層次構(gòu)成要件。
第二，爭點(diǎn)整理具有引導(dǎo)訴辯爭鋒作用，避免當(dāng)事人無的放矢以及遺漏爭點(diǎn)。
爭點(diǎn)整理，就是要形成一一對抗的訴辯爭鋒。不會(huì)讓他們無意中遺漏對方主張，或者有意回避對方的觀點(diǎn)，造成彼此訴訟發(fā)力的錯(cuò)開。同時(shí)，還可以促進(jìn)當(dāng)事人的訴辯過程層層遞進(jìn)，不斷深入。推薦爭點(diǎn)整理的辦法，就是針對一個(gè)存在多個(gè)爭點(diǎn)的案件，開庭時(shí)把要審理的爭點(diǎn)一一記錄下來，制作一份清晰而詳細(xì)的爭點(diǎn)清單，然后按照一定的訴訟邏輯次序，一個(gè)一個(gè)爭點(diǎn)審理下來。
第三，爭點(diǎn)整理的方法可以減少重復(fù)性的陳述，加快法庭審理效率。
爭點(diǎn)整理中的歸納方法運(yùn)用得好，還可以起到平復(fù)情緒的作用，有助于避免當(dāng)事人重復(fù)陳述頻繁被打斷，平息當(dāng)事人的激動(dòng)情緒。法官及時(shí)進(jìn)行爭點(diǎn)整理有助于傳遞重要的尊重信息，有助于表明法庭聽取訴辯意見的理解程度。
第四，爭點(diǎn)整理可以讓書記員記錄得特別清晰，提高庭審記錄的效率。
這也是審書配合的一個(gè)重要內(nèi)容。當(dāng)事人說的內(nèi)容比較多或者比較亂的時(shí)候，法官適時(shí)歸納一下，書記員就會(huì)比較容易記錄，不太會(huì)遺漏要點(diǎn)，這個(gè)效果非常明顯。
第五，爭點(diǎn)整理有利于理清裁判文書的制作思路（詳見后文）
三、爭點(diǎn)整理的方法
案件審理遵循著如下基本次序：
“一方主張
——對方是否承認(rèn)（自認(rèn)）
——不承認(rèn)時(shí)舉證、質(zhì)證
——法官能否認(rèn)定事實(shí)
——真?zhèn)尾幻鲿r(shí)由法官根據(jù)舉證責(zé)任分配規(guī)則認(rèn)定”
爭點(diǎn)整理也應(yīng)當(dāng)遵循這個(gè)次序。
1．應(yīng)當(dāng)正確發(fā)現(xiàn)、固定爭點(diǎn)
法官應(yīng)當(dāng)基于當(dāng)事人爭議的「法律關(guān)系」，從當(dāng)事人訴辯主張所依據(jù)的「法律規(guī)范」出發(fā)，發(fā)現(xiàn)、固定「直接影響」法律規(guī)范各項(xiàng)要件「成立或滿足」的事實(shí)爭點(diǎn)，以及爭議法律規(guī)范「能否適用」的法律爭點(diǎn)，并及時(shí)組織當(dāng)事人確認(rèn)，記錄在案。
2．應(yīng)當(dāng)圍繞爭點(diǎn)進(jìn)行審理
在庭審事實(shí)調(diào)查階段，法官應(yīng)要求當(dāng)事人按事實(shí)爭點(diǎn)逐一舉證、質(zhì)證；在法庭辯論階段，法官也應(yīng)引導(dǎo)當(dāng)事人圍繞事實(shí)爭點(diǎn)和法律爭點(diǎn)展開辯論。法庭辯論往往涉及事實(shí)認(rèn)定是否充分、法律要件是否完備、法律觀點(diǎn)是否正確等。當(dāng)事人經(jīng)常不能辯到點(diǎn)子上或者遺漏重要辯論要點(diǎn)。
3．爭點(diǎn)整理要以要件為基本元素
爭點(diǎn)整理應(yīng)當(dāng)首先明確「基本元素」，而基本元素應(yīng)當(dāng)是「基礎(chǔ)規(guī)范的構(gòu)成要件」。當(dāng)歸納的爭點(diǎn)大于構(gòu)成要件，就會(huì)出現(xiàn)爭點(diǎn)籠統(tǒng)的問題；當(dāng)歸納的爭點(diǎn)小于構(gòu)成要件，就會(huì)出現(xiàn)爭點(diǎn)瑣碎的問題。
4．爭點(diǎn)整理過程中爭點(diǎn)的多層次性
爭點(diǎn)具有多層次的特點(diǎn)，其根本原因，在于其基礎(chǔ)規(guī)范的多層次性。
1）基礎(chǔ)規(guī)范的多層次性表現(xiàn)為幾類情況：
一是不完全性法條必須依靠補(bǔ)充性法條來進(jìn)行補(bǔ)充，這樣才能構(gòu)成完整的基礎(chǔ)規(guī)范；
二是完全性法條，但仍需補(bǔ)充性法條來進(jìn)行解釋或補(bǔ)充；
三是比較獨(dú)立的完全性法條，不需要其他法條補(bǔ)充而可成為法律基礎(chǔ)規(guī)范。
2）我們可以采用兩種方法來整理爭點(diǎn)：
第一種方法是「逐步深入法」，即隨著審理活動(dòng)的推進(jìn)而不斷把爭點(diǎn)引向深化。即：
訴辯初次交鋒時(shí)，可歸納為意思表示是否成立；
在審到意思表示是否成立的問題時(shí)，可把爭點(diǎn)進(jìn)一步歸納為意思表示是否達(dá)成一致；
在審到意思表示是否達(dá)成一致時(shí)，可把爭點(diǎn)限定為承諾與要約是否一致。
這樣，當(dāng)事人也隨著法官的歸納而不斷地把訴辯的重心引向深入。
第二種方法是「結(jié)合法」，即上述不同層次的爭點(diǎn)可以結(jié)合起來進(jìn)行歸納，比如:
我們可以把爭點(diǎn)歸納為承諾是否與要約一致，是否影響意思表示成立的爭點(diǎn)。
此外，還要特別注意爭點(diǎn)會(huì)不斷變化，即爭點(diǎn)的可變化性或非恒定性。
5．爭點(diǎn)整理的隨機(jī)性和靈活性
即法官應(yīng)當(dāng)注意隨時(shí)隨地進(jìn)行爭點(diǎn)整理，而不是機(jī)械地在某個(gè)時(shí)間點(diǎn)歸納一下即告結(jié)束。因此，法官應(yīng)當(dāng)把爭點(diǎn)整理貫穿于案件審理的全過程。
1）立案階段：法官可以根據(jù)與當(dāng)事人談話的內(nèi)容，初步幫助當(dāng)事人整理一下爭點(diǎn)；
2）證據(jù)交換：幫助當(dāng)事人整理出有爭議的事實(shí)，并確立證據(jù)與爭點(diǎn)之間的對應(yīng)關(guān)系；
3）庭前準(zhǔn)備：進(jìn)行爭點(diǎn)整理，讓當(dāng)事人知曉自己的訴訟思路、案件的主要爭執(zhí)點(diǎn)；
4）庭審階段：應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人開庭陳詞、質(zhì)證、辯論等情形發(fā)生時(shí)進(jìn)行全面的爭點(diǎn)整理；
5）文書制作：也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行一些爭點(diǎn)整理，以便理清思路。
四、爭點(diǎn)整理對法官的要求
1.法官必須高度重視爭點(diǎn)整理在審理中的作用
法官不重視爭點(diǎn)整理，原因是多元的。有思想上的；有習(xí)慣上的，有邏輯分析能力上的，有方法上的。要想充分發(fā)揮爭點(diǎn)整理的作用，必須從多方面提高法官對爭點(diǎn)整理的認(rèn)知水平。
2.法官應(yīng)當(dāng)提高庭前準(zhǔn)備的質(zhì)量
1）有的法官會(huì)要求法官助理事先寫好案件概要：
一是，訴求情況；
二是，訴訟對抗情況：另一方是承認(rèn)、否認(rèn)還是提出抗辯；
三是，請求權(quán)基礎(chǔ)、抗辯權(quán)基礎(chǔ)情況；
四是，梳理出一致點(diǎn)；
五是，列出分歧點(diǎn)；
六是，審查出分歧事實(shí)點(diǎn)的證據(jù)充分情況。
2）對于特別情況下爭點(diǎn)的整理更要注意。
缺席審理或被告未作答辯的情況下，需要審查：
一是，訴求情況；
二是，請求權(quán)基礎(chǔ)；
三是，請求權(quán)基礎(chǔ)要件分析；
四是，訴訟主張檢索；
五是，圍繞訴訟主張的舉證情況。
在存在反訴的情況下：
對本訴、反訴的爭點(diǎn)應(yīng)當(dāng)分別整理，可以合并的歸納在一起。
在多方當(dāng)事人的情況下：
應(yīng)當(dāng)注意審查每個(gè)當(dāng)事人訴訟主張的異同、主張的效力范圍、對方對抗主張的效力范圍等。
3．法官應(yīng)當(dāng)提高庭審中的專注力
為了提高專注力，法官還應(yīng)養(yǎng)成自行記錄的習(xí)慣，在庭審過程中摘錄當(dāng)事人陳述的要點(diǎn)：
一要注意當(dāng)事人陳述之要點(diǎn)；
二要注意當(dāng)事人回答之要點(diǎn)；
三要提示當(dāng)事人專注，必要時(shí)可提示當(dāng)事人記錄，同時(shí)還要關(guān)注當(dāng)事人的理解、歸納能力；
四要注意書記員記錄情況。
4．法官應(yīng)當(dāng)提高審書配合意識(shí)
法庭記錄是法庭審理中的一個(gè)非常重要的環(huán)節(jié)。它承擔(dān)著客觀反映庭審過程的重任，對于完整體現(xiàn)當(dāng)事人的立場、觀點(diǎn)、證據(jù)提出、質(zhì)證等具有十分重要的意義。法官在爭點(diǎn)整理過程中應(yīng)當(dāng)特別注意利用爭點(diǎn)整理來改善書記員的工作效果。
5．法官應(yīng)當(dāng)提高歸納能力
歸納能力提高的長期性及可訓(xùn)練性。歸納能力的提高，還具有一定的規(guī)律。重點(diǎn)在于，尋找當(dāng)事人訴訟意見的分歧點(diǎn)，也就是說：
一是要有一種把復(fù)雜問題分解成簡單問題的能力；
二是要有一種尋找相同點(diǎn)和不同點(diǎn)的能力；
三是要有一種抓住權(quán)利基礎(chǔ)、剖析審判思路主線的能力。
第十一章 要件審判九步法第七步——要件事實(shí)證明
一、要件事實(shí)是如何證明的？
首先，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)整理出的事實(shí)爭點(diǎn)，組織當(dāng)事人舉證、質(zhì)證
幫助當(dāng)事人理清舉證、質(zhì)證的基本任務(wù)和要求。
其次，對各要件事實(shí)的舉證責(zé)任作出分配
使承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人明確知曉真?zhèn)尾幻髑樾蜗碌娘L(fēng)險(xiǎn)所在。
再次，在證明過程中，法官應(yīng)當(dāng)及時(shí)將心證結(jié)論告知當(dāng)事人
以促使其圍繞法官的心證結(jié)論展開訴訟行為，包括申請調(diào)查收集證據(jù)及自行補(bǔ)充證據(jù)。
最后，審查當(dāng)事人是否已經(jīng)用盡證明資源及證明方法
如存在明顯缺陷，法官可通過指導(dǎo)要求其繼續(xù)舉證。同時(shí)，還要審查各方當(dāng)事人是否已經(jīng)就其主張的所有要件事實(shí)完成了證明。
二、如何有效地組織當(dāng)事人舉證、質(zhì)證？
1.造成“三不清”局面的原因
有些案件庭審過程中常常會(huì)出現(xiàn)“說不清、聽不清、記不清”的“三不清”局面。原因如下：
一是當(dāng)事人訴訟思路不清。甚至不清楚自己的訴訟需求，更不清楚怎樣舉證質(zhì)證。
二是當(dāng)事人法律素質(zhì)過低、表達(dá)能力不強(qiáng)引起的混亂，語焉不詳。
三是指代不明引起的混亂，因庭前準(zhǔn)備中證據(jù)未能事先編號(hào)，未能事先明確證據(jù)名稱或簡稱。
四是質(zhì)證方法不當(dāng)引起的混亂。如果雙方爭議較多，質(zhì)證不分組不分爭點(diǎn)，容易出現(xiàn)混亂。
2.舉證、質(zhì)證的三種方式
要有效地組織當(dāng)事人進(jìn)行舉證、質(zhì)證活動(dòng)，我們應(yīng)當(dāng)有效運(yùn)用爭議焦點(diǎn)，使舉證、質(zhì)證活動(dòng)圍繞爭議焦點(diǎn)來展開。從實(shí)踐中的情況看，舉證、質(zhì)證可以分為三種方式：
第一種方式，集中提交式。
適用于案情比較簡單、爭議不大、證據(jù)數(shù)量不多的情況。其優(yōu)點(diǎn)在于簡化證據(jù)提交過程，傳遞證據(jù)比較省事。其缺點(diǎn)有二：其一，質(zhì)證容易混亂。由于證據(jù)往往不編序號(hào)，當(dāng)事人對證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性和合法性發(fā)表意見時(shí)容易出現(xiàn)指向不明的情況。其二，如果在此過程中當(dāng)事人就某一證據(jù)的某一點(diǎn)發(fā)生爭執(zhí)，則證據(jù)質(zhì)證容易發(fā)生證據(jù)遺漏。
第二種方式，逐一質(zhì)證式。
這種方式比較適合于案件爭議不大、證據(jù)不多的情形。逐一質(zhì)證的優(yōu)點(diǎn)是證據(jù)比較清晰、條理清晰，不容易發(fā)生遺漏。其缺點(diǎn)有二：其一，逐一質(zhì)證顯得效率較低，看上去比較繁瑣。其二，容易陷入邏輯混亂。事實(shí)較復(fù)雜、證據(jù)較多時(shí)，質(zhì)證容易比較凌亂，易發(fā)生顛倒邏輯次序的舉證行為。舉證順序，法官較難控制或指導(dǎo)。
第三種方式，分組質(zhì)證。
這種方式比較適合案件事實(shí)比較復(fù)雜、事實(shí)爭點(diǎn)較多的情況。分組質(zhì)證具有以下幾個(gè)優(yōu)點(diǎn)：其一，質(zhì)證條理非常清晰。既可避免集中質(zhì)證籠統(tǒng)化的弊端，亦可避免逐一質(zhì)證效率較低及邏輯性較差的不足。其二，證明對象容易確定。其三，質(zhì)證效率得到保障。分組質(zhì)證可以為法官提供引導(dǎo)質(zhì)證的可能。
3．分組質(zhì)證方式成功與否，最關(guān)鍵的是如何分組。
對此，一般可以以爭點(diǎn)為分組的主要依據(jù)。分組質(zhì)證方式對法官的要求要略高一些。它要求：首先，法官必須進(jìn)行爭點(diǎn)整理；其次，法官必須熟悉當(dāng)事人可能擁有的證據(jù)；
4．注意，對于無爭議事實(shí)，仍然可能涉及舉證、質(zhì)證。
其一，確認(rèn)（或稱特定化）規(guī)則。
即確認(rèn)系此份證據(jù)而非彼份證據(jù)。例如，案件中涉及多份合同，需確認(rèn)系哪一份合同。
其二，自認(rèn)意思的具體化或特定化規(guī)則。
在當(dāng)事人自認(rèn)意思表示不夠明確具體或存在歧義的情況下，對其自認(rèn)的意思可能仍需解釋。
其三，謹(jǐn)慎原則。
在確權(quán)之訴、否定的確認(rèn)之訴、巨額勞動(dòng)報(bào)酬之訴、違約之訴等類型的訴訟中，往往存在一些可能損及第三人利益的情況，應(yīng)當(dāng)予以適度審查。
其四，強(qiáng)效力規(guī)則。
我國目前對預(yù)決事實(shí)的拘束力采用了強(qiáng)效力規(guī)則。這種拘束力超越既判力的主觀范圍乃至客觀范圍，容易讓第三人陷入極其不利境地。
三、要件事實(shí)證明與竭盡證明資源及方法原則
竭盡證明資源，就是設(shè)法讓當(dāng)事人把證據(jù)都拿出來，避免當(dāng)事人有證據(jù)卻失權(quán)。須注意幾點(diǎn)：
第一，法官應(yīng)當(dāng)就舉證的方法、形式要求及可能的證據(jù)來源等方面對當(dāng)事人進(jìn)行指導(dǎo)。
很多當(dāng)事人不知道如何舉證，不知道怎么樣收集證據(jù)，不知道證據(jù)的內(nèi)容和形式有哪些要求。
第二，法官還應(yīng)當(dāng)促使當(dāng)事人窮盡證明方法。
法官一方面要注意向當(dāng)事人作出相關(guān)證據(jù)規(guī)則的說明和指導(dǎo)，另一方面也要主動(dòng)運(yùn)用一些措施來保障相關(guān)證據(jù)規(guī)則得到有效運(yùn)用。
第三，法官應(yīng)當(dāng)適當(dāng)對調(diào)查取證問題作出一定的說明和提示。
實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)當(dāng)事人明明有證據(jù)卻不知道如何調(diào)查收集，或者不知道向法院申請調(diào)查收集，以至于一些本來該勝訴的案件卻敗訴了。
第四，法官要注意做到心證結(jié)論的公開。
當(dāng)事人在訴訟過程中會(huì)提供許多證據(jù)，但當(dāng)事人作為非法律職業(yè)人士，基本上無法判斷自己所舉證據(jù)的充分性。心證結(jié)論公開的主要原因就在于促使雙方當(dāng)事人用盡證據(jù)資源，給當(dāng)事人根據(jù)法官心證結(jié)論（雖然只是初步結(jié)論）補(bǔ)充證據(jù)的機(jī)會(huì)。
心證結(jié)論公開要注意兩個(gè)問題：
一是公開的時(shí)機(jī)：不是到裁判文書制作的時(shí)候才予公開，而是一定要做到事前公開。
二是公開的方式：要善于把握方法與技巧，避免當(dāng)事人產(chǎn)生對抗心理。（宋魚水、袁月全）
四、要件事實(shí)證明與舉證責(zé)任分配
1．法官必須把案件事實(shí)的舉證責(zé)任分配給雙方當(dāng)事人
法官在查明要件事實(shí)的過程中應(yīng)當(dāng)首先明確舉證責(zé)任的分配問題。舉證責(zé)任涉及的兩個(gè)層次：
一是結(jié)果意義的舉證責(zé)任問題，主要涉及案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那闆r下敗訴風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)問題。
二是行為意義的舉證責(zé)任問題，主要涉及案件的相關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)由誰提供的問題。
2．法官必須說明證據(jù)提交責(zé)任（示證義務(wù)）
《證據(jù)規(guī)定》第75條確定了當(dāng)事人的示證義務(wù)。理解《證據(jù)規(guī)定》第75條須注意兩點(diǎn)：一是容隱特權(quán)，必須要有正當(dāng)理由；二是不可延伸，僅限相關(guān)案件，不得擴(kuò)及其余。在訴訟中，法官應(yīng)當(dāng)把相應(yīng)的后果講明白，促使當(dāng)事人把重要證據(jù)提交出來，避免因?yàn)檎`解而導(dǎo)致不利。
3．法官應(yīng)當(dāng)盡早分配舉證責(zé)任
司法實(shí)踐中，如果當(dāng)事人不能根據(jù)自己的請求權(quán)或抗辯權(quán)正確地提出自己的事實(shí)主張，會(huì)導(dǎo)致訴訟不能按照邏輯關(guān)系有序進(jìn)行，不僅舉證、質(zhì)證以及審理等訴訟活動(dòng)會(huì)陷入混亂。因此，為了妥善解決糾紛，法官應(yīng)盡早通過提問、告知、指示等方式進(jìn)行釋明，使得當(dāng)事人清晰地理解權(quán)利基礎(chǔ)規(guī)范的構(gòu)成要件，并及時(shí)補(bǔ)充和更正事實(shí)主張，或者就矛盾之處予以解釋明確。
五、要件事實(shí)證明與舉證時(shí)限制度
1．舉證時(shí)限制度是否構(gòu)成了《證據(jù)規(guī)定》為社會(huì)公眾接受的關(guān)鍵障礙
舉證時(shí)限制度確實(shí)給我們長期以來堅(jiān)持的當(dāng)事人可以隨時(shí)向法院提交證據(jù)的觀念（學(xué)者們稱之為“證據(jù)隨時(shí)提出主義”）帶來了巨大沖擊。舉證時(shí)限制度實(shí)施以后最大的問題在于當(dāng)事人往往不知道逾期舉證的法律后果，經(jīng)常在舉證期限屆滿后舉出關(guān)鍵證據(jù)。
不少人認(rèn)為，舉證時(shí)限制度的實(shí)施使許多當(dāng)事人無端喪失了實(shí)體權(quán)利，有違民事訴訟最大限度地實(shí)現(xiàn)公正的基本原則。對此，我們應(yīng)該辯證地看待。一方面，我們應(yīng)當(dāng)看到這種觀點(diǎn)積極的一面，其出發(fā)點(diǎn)是為了避免本來能夠勝訴的人因?yàn)樵V訟知識(shí)的欠缺而敗訴，這樣有利于最大限度地實(shí)現(xiàn)司法公正。但另一方面，我們也要看到這種觀點(diǎn)的局限性。其局限性在于沒有看到，該項(xiàng)制度具有明顯的提高訴訟效率的優(yōu)勢。過去，當(dāng)事人無論是在二審，還是在再審程序中，均可以以一紙隱藏起來的“新證據(jù)”，推翻本已生效的判決裁定。
維護(hù)訴訟效率并維護(hù)人民法院裁判的既判力，實(shí)際上就是在維護(hù)司法權(quán)威。如果沒有舉證時(shí)限制度的保證，審判時(shí)限制度是很難得到落實(shí)的，舉證時(shí)限制度的這一功能是不可替代的。
2．如何準(zhǔn)確適用舉證時(shí)限制度
在適用舉證時(shí)限制度時(shí)，我們法官存在幾個(gè)方面的問題：
一是不能對當(dāng)事人的舉證責(zé)任、證明要求及證明方法進(jìn)行釋明；
二是不能明確告知當(dāng)事人逾期舉證的失權(quán)后果；
三是法官機(jī)械地套用失權(quán)規(guī)則，使另一方當(dāng)事人處于極其不公的狀態(tài)；
四是法官審查逾期舉證客觀原因時(shí)過于嚴(yán)苛，該納入的證據(jù)被排除，使案件結(jié)果有失公允；
五是在法官作了特別釋明后當(dāng)事人沒有正當(dāng)理由仍然逾期舉證，法官卻不敢運(yùn)用失權(quán)規(guī)則。
對于那些無正當(dāng)理由或者客觀原因，并經(jīng)過適時(shí)的特別釋明，當(dāng)事人仍然逾期舉證的情形，我們就應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決適用失權(quán)規(guī)則。
六、要件事實(shí)證明與利害關(guān)系證人
利害關(guān)系人證言是可以被認(rèn)定的，只不過“其證明力一般小于其他證人證言”，并且也只是“一般”小于其他證人證言，并非當(dāng)然小于其他證人證言。事實(shí)上，利害關(guān)系證人的證言通過一定的當(dāng)庭質(zhì)證程序，如一般口頭質(zhì)證、隔離質(zhì)證程序，不僅可以被采納，而且甚至可以建立非常強(qiáng)大的證明力。
七、要件事實(shí)的證明與證人出庭作證
應(yīng)當(dāng)明確證人不出庭證言的證明力應(yīng)大幅度降低。
第一，只有極為特殊的情況證人方可不出庭。
第二，出庭質(zhì)證可以大大提高證言的證明力。
第三，為法庭提供了通過信息不對稱機(jī)制詰問證人的可能性，如隔離質(zhì)證規(guī)則的運(yùn)用。
在要件事實(shí)的證明過程中，一方面最大限度促使證人出庭作證，提高事實(shí)認(rèn)定的準(zhǔn)確性；另一方面，在無其他補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)的情況下，不輕易依賴書面的證人證言對要件事實(shí)作出認(rèn)定。
第十二章 要件審判九步法第八步——事實(shí)認(rèn)定
當(dāng)事人舉證、質(zhì)證后會(huì)出現(xiàn)三種情形：
第一種情形，當(dāng)事人的證據(jù)能夠支持原告提出的全部事實(shí)主張。
第二種情形，當(dāng)事人的證據(jù)能夠支持被告提出的否定性主張或其抗辯事實(shí)主張。
第三種情形，當(dāng)事人的證據(jù)窮盡后仍然不能證明事實(shí)主張，案件事實(shí)仍處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。
對于上述第一種情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定原告的事實(shí)主張成立。
對于上述第二種情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告的事實(shí)主張成立（在被告提出抗辯性主張的情況下）或原告提出的事實(shí)主張不能成立（在被告提出否定性主張的情況下）。
對于上述第三種情形，應(yīng)當(dāng)適用舉證責(zé)任分配規(guī)則來解決真?zhèn)尾幻鞯膯栴}。
具體而言，事實(shí)認(rèn)定主要遵循以下步驟：
一、自認(rèn)事實(shí)的直接認(rèn)定
根據(jù)自認(rèn)規(guī)則，當(dāng)事人自認(rèn)的事實(shí)，另一方當(dāng)事人無需舉證。當(dāng)事人對事實(shí)的自認(rèn)，一般會(huì)產(chǎn)生兩個(gè)方面的效力：一是對對方當(dāng)事人的免證效力，二是對法院的拘束力。所謂對法院的拘束力，是指法院應(yīng)當(dāng)以自認(rèn)的事實(shí)作為裁判的基礎(chǔ)，不必進(jìn)行審查，不得作相反的認(rèn)定。
由于自認(rèn)規(guī)則具有強(qiáng)大的拘束力，法官一定要準(zhǔn)確適用，尤其對于一些技術(shù)性要求要把握到位。比如，「自認(rèn)的條件、自認(rèn)的撤回」等規(guī)則有一定的復(fù)雜性，并且有大量例外性規(guī)則。
特別強(qiáng)調(diào)，自認(rèn)規(guī)則對法院的拘束力只是相對拘束力，而不是絕對拘束力。這是因?yàn)樽哉J(rèn)會(huì)出現(xiàn)錯(cuò)誤自認(rèn)、脅迫自認(rèn)及涉他自認(rèn)等情形。尤其是在涉及第三人利益的時(shí)候，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)當(dāng)事人惡意自認(rèn)甚至利用自認(rèn)來達(dá)到逃避責(zé)任目的的情況。因此，并非所有的自認(rèn)事實(shí)法院都不能審查，特別是在涉及第三人利益的時(shí)候，法院一定要慎用自認(rèn)規(guī)則。
二、舉證、質(zhì)證充分性的評估
1．舉證充分性的評估
在進(jìn)入事實(shí)認(rèn)定階段之前，法官應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人舉證的充分性的評估。在當(dāng)事人尚有大量證據(jù)未提出的情況下，不要輕易進(jìn)入事實(shí)認(rèn)定階段，這也是竭盡當(dāng)事人證明資源原則的一個(gè)體現(xiàn)。
2．質(zhì)證充分性的評估
質(zhì)證充分性，是進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定的基本前提。在未經(jīng)法庭質(zhì)證的情況下，不得進(jìn)入事實(shí)認(rèn)定。實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì)有當(dāng)事人在庭審結(jié)束后提交或補(bǔ)充證據(jù)，法官應(yīng)當(dāng)讓當(dāng)事人對提交或補(bǔ)充的證據(jù)進(jìn)行補(bǔ)充質(zhì)證。否則，庭后提交的證據(jù)不具有可采性。
三、證據(jù)“三性”的判斷
1．證據(jù)合法性判斷
證據(jù)不具有合法性，則被認(rèn)為不符合證據(jù)能力要求而喪失證據(jù)資格。證據(jù)合法性從兩個(gè)方面進(jìn)行審查：一是形式合法性審查，即審查證據(jù)的形式是否合法，包括證據(jù)類型合法性、書面合法性、簽章合法性等；二是程序合法性審查，即審查證據(jù)的收集程序是否合法，主要是審查證據(jù)收集的手段、方式是否合法。違反程序合法性的證據(jù)屬于非法證據(jù)范疇，應(yīng)當(dāng)適用非法證據(jù)排除規(guī)則予以排除。
2．證據(jù)關(guān)聯(lián)性判斷
證據(jù)關(guān)聯(lián)性是指證據(jù)事實(shí)與案件事實(shí)之間存在聯(lián)系的性質(zhì)。一項(xiàng)證據(jù)具有關(guān)聯(lián)性，就表明該項(xiàng)證據(jù)對證明待證事實(shí)具有意義。關(guān)聯(lián)性判斷首先解決證明效率問題，即有證明價(jià)值或證明意義的證據(jù)方可納入法庭審理范疇.
3．證據(jù)真實(shí)性和證明力判斷（客觀性）
證據(jù)真實(shí)性和證明力的判斷，是法官最難完成卻也是最能體現(xiàn)法官功力和藝術(shù)性的任務(wù)。
證據(jù)的真實(shí)性通過以下要素審查：
1）證據(jù)形成的原因；
2）發(fā)現(xiàn)證據(jù)時(shí)的客觀環(huán)境；
3）證據(jù)是否為原件、原物，復(fù)制件、復(fù)制品與原件、原物是否相符；
4）提供證據(jù)的人或者證人與當(dāng)事人是否具有利害關(guān)系；
5）影響證據(jù)真實(shí)性的其他因素。
完成上述任務(wù)需要特別注意以下幾點(diǎn)：
一是證據(jù)來源，證據(jù)的來源經(jīng)常會(huì)影響到我們對證據(jù)的判斷；
二是動(dòng)機(jī)因素，如證人是否與當(dāng)事人有利害關(guān)系，往往會(huì)影響其作證的動(dòng)機(jī)；
三是認(rèn)知因素，如當(dāng)事人或證人的理解能力、記憶能力、年齡、表達(dá)等因素會(huì)影響認(rèn)知因素；
四是證據(jù)產(chǎn)生的場所、過程等細(xì)節(jié)因素；
五是證據(jù)的內(nèi)容及其與其他證據(jù)的協(xié)調(diào)性。
4．對每個(gè)要件事實(shí)的認(rèn)定又可以分為單個(gè)證據(jù)的認(rèn)定和證據(jù)綜合優(yōu)勢判斷兩個(gè)層面：
第一個(gè)層面：單個(gè)證據(jù)的認(rèn)定
主要解決證據(jù)“三性”（客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性）的認(rèn)定問題。一般先解決真實(shí)性再解決合法性，但也視具體情況而定。
第二個(gè)層面：各項(xiàng)證據(jù)的綜合優(yōu)勢判
主要解決證據(jù)證明力大小的判斷，亦即證據(jù)的優(yōu)勢和證明標(biāo)準(zhǔn)判斷。即當(dāng)事人提供的證據(jù)能否達(dá)到證明要求或證明標(biāo)準(zhǔn)。單個(gè)證據(jù)具有真實(shí)性，并不等于其具有證明力。所以證據(jù)真實(shí)并不等于能夠證明要件事實(shí)。在此，我們需要弄清楚證明對象和待證要件事實(shí)的區(qū)別：
證明對象=需要證明的事實(shí)≠待證要件事實(shí)
當(dāng)事人提供某一單項(xiàng)證據(jù)欲證明的對象并不必然是待證要件事實(shí)。一個(gè)要件事實(shí)可能由若干個(gè)證明對象證明。當(dāng)然，要件事實(shí)本身亦是證明對象。如：鑒定報(bào)告只能證明公章真實(shí)這一要件，而公章真實(shí)卻只是合同成立的若干條件之一。
【筆記】將證據(jù)三性與證據(jù)規(guī)則進(jìn)行關(guān)聯(lián)：
客觀性關(guān)聯(lián)「證據(jù)的法定種類」以及「非法證據(jù)排除規(guī)則」，?解決「證據(jù)資格」問題
合法性關(guān)聯(lián)「非法證據(jù)排除規(guī)則」，解決「證據(jù)資格」問題
關(guān)聯(lián)性關(guān)聯(lián)「證明力和證明標(biāo)準(zhǔn)」，解決「證明力」問題
四、事實(shí)認(rèn)定中的心證問題
在事實(shí)認(rèn)定過程中，一方當(dāng)事人提供的證據(jù)是否已經(jīng)形成優(yōu)勢，是否已經(jīng)達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)，在很大程度上是法官的心證問題，自由度比較大。
一般而言，判斷證據(jù)、控制心證，通常有三個(gè)層次的方法：
一是邏輯方法，歸謬法、矛盾律等方法的應(yīng)用；
二是證明力規(guī)則，比如，有利害關(guān)系的證人證言的證明力通常較低；
三是必要的主觀判斷，如果完全拋棄主觀判斷，在許多案件中就會(huì)產(chǎn)生不公平的問題；
四是理由公開規(guī)則，對某一證據(jù)、證人證言是否采信，應(yīng)當(dāng)公開理由，并寫入裁判文書之中。
五、事實(shí)真?zhèn)尾幻髑闆r下的舉證責(zé)任適用
1．時(shí)過境遷是法庭的天然敵人
人類對已經(jīng)發(fā)生過的事件，或者說對時(shí)過境遷的事件，只能通過對與該事件相關(guān)的事實(shí)的認(rèn)識(shí)來進(jìn)行。案件事實(shí)就像是一面打碎了的鏡子。要想把歷史上已經(jīng)發(fā)生過的事實(shí)“恢復(fù)”起來，無異于拼接“打碎的鏡子”。因此，案件事實(shí)的證明，并非必然能夠如我們所愿那樣得到預(yù)期的結(jié)果。
2．法官不能以事實(shí)不清為由拒絕裁判
雖然案件事實(shí)有可能查不清楚，但法官不能以事實(shí)不清為由拒絕裁判。此時(shí)，就該發(fā)揮舉證責(zé)任分配規(guī)則的作用。當(dāng)我們適用舉證責(zé)任分配規(guī)則對案件作出裁判的時(shí)候，就意味著宣告案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鳌?/p>
3．準(zhǔn)確把握舉證責(zé)任分配規(guī)則
在理解證明責(zé)任分配規(guī)則時(shí)，要特別注意《證據(jù)規(guī)定》確定的舉證責(zé)任分配原則及其例外。司法解釋所采用的是法律規(guī)范分類說，即根據(jù)法律規(guī)范的構(gòu)成要件，而不是根據(jù)待證事實(shí)的性質(zhì)來分配證明責(zé)任。
應(yīng)當(dāng)注意的是，法律規(guī)范分類說提高了舉證責(zé)任分配的客觀性和穩(wěn)定性，但也存在缺陷。因此，《證據(jù)規(guī)定》確立的法律規(guī)范分類說存在例外規(guī)則，這實(shí)際上都是吸收了待證事實(shí)說的合理內(nèi)涵。
另外，《證據(jù)規(guī)定》第4條專門規(guī)定了高度危險(xiǎn)等八種情形舉證責(zé)任倒置。這些都是對法律規(guī)范分類說的補(bǔ)充和修正，在運(yùn)用時(shí)應(yīng)準(zhǔn)確把握。
第十三章 要件審判九步法第九步——要件歸入并作出裁判
一、要件審判九步法的實(shí)質(zhì)——要件歸入
歸入或涵攝歸入是指把「案件事實(shí)」與分析出來的「法律規(guī)范構(gòu)成要件」進(jìn)行對應(yīng)。
「案件事實(shí)」必須歸類為「法律規(guī)范構(gòu)成要件」，即法律事實(shí)、「構(gòu)成要件事實(shí)」。
1．完成歸入有三個(gè)要求：
其一，案件事實(shí)必須是經(jīng)過法律認(rèn)定的事實(shí)，即案件事實(shí)與構(gòu)成要件的基本要素相一致；
其二，不僅單個(gè)的法律構(gòu)成要件事實(shí)都能夠得到滿足，而且是所有的要件都能夠得到滿足；
其三，對方的抗辯不成立。
2．抗辯權(quán)同樣也需要進(jìn)行法律歸入。
其歸入方法與請求權(quán)是完全一致的，同樣必須是所有要件都能夠得到滿足。
3．適用基礎(chǔ)規(guī)范支持原告的請求要看：
一是，權(quán)利基礎(chǔ)規(guī)范構(gòu)成要件能否得到滿足；
二是，被告的抗辯能否成立。
二、要件歸入的方法
法律條文一共有幾個(gè)要件，法院就必須審理幾個(gè)要件，每一個(gè)要件是否成立，必須加以認(rèn)定。如果每一個(gè)要件事實(shí)都能得到認(rèn)定，則可以進(jìn)行法律歸入，即可以適用該法律條文作出裁判。
三、要件歸入與審判效率的提高
1．歷史方法的弊端
按照歷史方法，法官在審理案件過程中，會(huì)遇到有些要件查不清楚的情況，但考慮竭盡證明資源的原則，法官還必須得花時(shí)間花精力去想辦法查清楚，這一過程是需要時(shí)間的。
如審理合同案件的順序：合同——履行合同行為——履行過錯(cuò)——損失或其他救濟(jì)方式
如審理侵權(quán)案件的順序：侵權(quán)行為—損害后果—過錯(cuò)—因果關(guān)系—救濟(jì)方法
因此，歷史方法循序漸進(jìn)的審判順序容易出現(xiàn)“卡殼”現(xiàn)象。
2．請求權(quán)分析方法的優(yōu)勢
如果我們采用請求權(quán)分析方法，則可以找到提高效率的方法。
請求權(quán)分析方法的審理程序：
按照這一方法，四個(gè)要件有一個(gè)不成立，則整個(gè)請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范構(gòu)成要件不能全部得到滿足，該請求權(quán)即不獲支持。即法官就可以直接結(jié)束審理。
所以，九步法亦可為我們提供一定的審判技巧。當(dāng)然，這種技巧只是體現(xiàn)在部分能夠確定地查明某個(gè)要件不成立的案件中。
Day8：第9章，P109-115，7P/0.5H
Day9：第10章，P116-129，14P/1.0H
Day10：第11-12章，P130-149，20P/1.5H
Day11：第13-章，P150-154，5P/0.5H
