行政法原論-本體論（讀書筆記）

1.行政法的含義

行政法是規(guī)定公共行政管理活動，調整行政關系的法律規(guī)范。行政法的內(nèi)容是公共行政，調整對象是行政關系，內(nèi)在構成要素是行政法規(guī)范。

行政法上的行政僅指公行政，代表觀點有國家意志執(zhí)行說，除外說，國家事務管理說。行政是國家行政主體對公共事務的組織和管理活動，從本質上看，行政是一種對公共利益的集合、維護和分配活動。集合利益的手段包括行政征收、行政征用、征購、征調等。

行政關系是行政主體在實施行政管理活動的過程中所發(fā)生的的各種社會關系。社會關系實質上是一種利益關系，而利益關系在質上包括三種：即公共利益與公共利益之間的關系，公共利益與個人利益之間的關系，以及個人利益與個人之間的利益關系。行政法調整的是公共利益與個人利益之間的關系，憲法調整的是公共利益與公共利益之間的關系，如司法權與行政權之間的關系，由此引發(fā)的糾紛只能是憲法糾紛，須通過憲法途徑予以解決。

2.行政法的特點

形式上的特點：難以制定統(tǒng)一的法典；形式廣泛且數(shù)量眾多。

內(nèi)容上的特點：實體法規(guī)范富于變動性；實體法與程序法并存。

3.行政法的歷史

法國在大革命時期，法國人的一個共同信念就是：最高法院代表舊制度，大革命的目標之一就是要取消司法權對行政權的干預。行政法院的獨立性逐步增強，但在行政法起主要作用的卻是判例，一些重要的行政法原則都是由判例產(chǎn)生的。

英國是普通法系的典型國家。由于科技、經(jīng)濟的高度發(fā)展，帶來了兩個顯著變化：一是委任理發(fā)的大量出現(xiàn)，即議會由于時間、技術等方面的原因，不能滿足需要，不得不授權行政機關制定具體的規(guī)則，以補充地方立法之不足。二是行政裁判所的迅速發(fā)展。行政裁判所的主要職能是，行使部分司法權，受理行政機關和公民之間以及公民之間的爭端。

我國的行政法產(chǎn)生和發(fā)展，自20世紀80年代末開始，進入快速發(fā)展時期。1989年制定行政訴訟法，1990年制定行政復議條例，此后相繼制定了信訪條例、行政監(jiān)察法等，1994年國家賠償法、1996年頒布的行政處罰法，1999年制定行政復議法，進一步完善了行政監(jiān)督與行政救濟制度。

進入21世紀后，我國行政法進入全面發(fā)展時期，1999年憲法修正案將“實行依法治國，建設社會主義法治國家”座位治國的基本方略，明確載入憲法。2003年8月27日，通過行政許可法，該法在建設有限政府、開放政府、高效政府和誠信政府等方面，全面推進我國行政法治建設的整個進程。2004年3月16日，國務院通過的《全民依法行政實施綱要》，進一步明確了推進依法行政，建設法治政府的目標和基本要求。2005年通過了公務員法，首部干部人事管理的綜合法律，標志著干部人事管理被納入科學化、法治化軌道。2011年行政強制法，進一步規(guī)范政府公共行為的重要法律。

除了立法層面外，還有幾股力量在共同推動我國的行政法發(fā)展。一是國務院層面，先后出臺政府信息公開條例、關于實行黨政領導干部問責的暫行規(guī)定，用城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法卻帶城市流浪乞討人員收容遣送辦法，用國有土地上房屋征收與補償條例代替了城市房屋拆遷管理條例。這些富有成效的努力，極大推進了法治政府建設。而是地方立法，如在行政立法方面，地方行政程序規(guī)定；在行政裁量方面，各地紛紛制定了統(tǒng)一規(guī)范行政裁量權的規(guī)定，并創(chuàng)造性地建立了裁量權基準制度。三是法官造法，在大量的個案中，創(chuàng)造性地運用法律原則判案，確立了依法行政的基本原則和制度，如田永案、劉燕文案、張成銀案等。

4.行政法上的特別權力關系

特別權力關系，系由于特別的法律原因所建立起來的一種特別權利義務關系。特別權力關系有三種類型：一是公法上的勤務關系，如公務員與國家、軍人與國家間的關系；二是公法上的營造物利用關系，如學生與學校之間的關系；三是公法上的特別監(jiān)督關系，如國家對公共團體、特許事業(yè)進行特別監(jiān)督而形成的關系。

傳統(tǒng)的特別權力關系理論將公務員和軍人之勤務關系、學生與學校等營造物利用關系定位為“力”的關系，而非“法”的關系，排除法律保留原則的適用...。

5.行政法基本原則

基本原則的爭論：早起的行政管理原則論，晚近的行政法治原則論。

行政法基本原則的功能：法律整合功能、行為準則功能、司法適用功能。

行政法基本原則體系：

行政法定原則：職權法定原則、法律優(yōu)先原則、法律保留原則行政均衡原則：平等對待原則、比例原則、信賴保護、

行政正當原則：避免偏私、行政參與、行政公開

6.行政裁量

行政裁量是法律賦予行政機關根據(jù)具體情況自行判斷而作出處理決定的權利。裁量權是伴隨著行政權與立法權的分權或分工而存在的。

裁量存在一元論與裁量二元論之爭。二元論主張將法律要件與法律效果加以區(qū)分，裁量近限于其中的效果裁量，而并不包括要件裁量。一元論則主張不應當將兩者加以區(qū)分，無論是法律要件的認定，還是法律效果的認定，都存在著裁量。

行政裁量的界定。裁量=情節(jié)補充+效果選擇。行政裁量就是行政機關在對法律要件中的事實情節(jié)做出判斷補充后對法律效果所做出的決定。裁量效果有如下四個方面：行為方式裁量、行為內(nèi)容裁量、行為程序裁量、行為時間裁量。

如何將裁量權控制在適度范圍內(nèi)，保證必要的裁量權而又不至于偏離依法行政的軌道，成為依法行政說必須面臨和解決的一大難題。目前學者提出的理論框架仍局限于規(guī)范主義控權模式，在宏觀上逃脫不了立法、行政和司法三重控制的傳統(tǒng)固有模型。

有學者提出以原則為取向的功能主義建構模型。作為自制規(guī)范的裁量基準，實體上的利益衡量，過程上的意志溝通。

7.行政法理論基礎

管理論、權力論、平衡論、服務論和公共利益本位論。

行政法理學：同一論，即平衡、保權與控權、服務與合作的綜合。

堅持單線型體系：行政主體—行政行為—行政救濟，并在此基礎上適當加以補充完善。首先時關于行政組織等內(nèi)部行政法的研究；其次是關于公物法的研究；最后從過程論的角度，推動行政行為的多樣化。

2020.11.20整理