1.何為掛靠？

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋一》）第1條第2款，掛靠是指沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，參照《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（以下簡稱《辦法》）第9條第1款的規(guī)定：掛靠是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為?！掇k法》第10條規(guī)定：“存在下列情形之一的，屬于掛靠：（一）沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；（二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的；（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的?！?/p>

2.掛靠的法律后果

根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第26條第二款規(guī)定“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”該條為效力性強制性規(guī)定，參照《民法典》第一百五十三條“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效”，因此，以被掛靠名義與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。

除此之外，《建設(shè)工程司法解釋一》第1條第2款及第4條也規(guī)定，無資質(zhì)的掛靠人借用有資質(zhì)的被掛靠人的名義與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。

3.在掛靠關(guān)系中，掛靠人往往以被掛靠人的名義與發(fā)包人進行工程結(jié)算，發(fā)包人一般也是將工程款直接撥付至被掛靠人名下，再由被掛靠人支付給掛靠人。那么在發(fā)包人拖欠工程款的情況下，掛靠人能否突破合同相對性，而直接向發(fā)包人請求支付工程款呢？

案號：（2022）新3101民初1969號

本院認為，原告作為實際施工人按照合同約定完成了涉案工程的施工，經(jīng)驗收涉案工程合格，且涉案工程已投入使用。合同約定涉案工程造價采用固定價即合同價580000元，工程款580000元尚未支付。雖然原告借用有資質(zhì)的新疆善水公司名義與被告喀什齊魯紡織公司之間簽訂的合同無效。但是根據(jù)《中華人民共和國民法典》第七百九十三條第一款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人”。因此，原告請求按照合同約定價580000元支付工程價款，本院予以支持。根據(jù)查明的事實，在簽訂合同、涉案合同的履行及涉案工程施工的管理中，被告新疆善水有限公司均未實際參與。原告與被告喀什齊魯紡織公司在合同履行中已經(jīng)突破了合同的相對性原則。因此，原告請求被告新疆善水公司承擔(dān)支付工程款580000元的訴訟請求，本院不予支持。

案號：（2022）遼1403民初84號

本院認為，本案中，根據(jù)原告提交的證據(jù)可以證實原告是案涉工程實際施工人。原告無施工資質(zhì)，被告明知這一情況，其與原告之間形成事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，且該合同因違反法律的強制性規(guī)定而無效?！吨腥A人民共和國民法典》第七百九十三條第一款規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人。本案中，案涉工程早在2012年即已完工，在2013年時由被告出具結(jié)算金額，故原告作為實際施工人有權(quán)請求發(fā)包方即本案被告給付尚欠工程價款181，650.42元。關(guān)于利息，雙方并未約定，本院認為，應(yīng)自原告主張之日即2021年7月1日起至清償之日止，按照當(dāng)時一年期貸款市場報價利率計算。

案號：（2021）陜0825民初9246號

對于第一個爭議焦點，原告徐海曦是否為涉案工程的實際施工人的問題。實際施工人具備以下特點:一是實際施工人是實際履行承包人義務(wù)的人,實際施工人應(yīng)與發(fā)包人全面實際的履行了發(fā)包人與承包人之間的合同,并形成了事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系;二是實際施工人與發(fā)包人沒有直接的合同關(guān)系或者名義上的合同關(guān)系;三是實際施工人與承包人所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。本案中,原告與被告大港公司及被告茂匯公司無合同關(guān)系，被告大港公司與被告茂匯公司簽訂合同后，被告茂匯公司就涉案工程又與無建筑資質(zhì)的被告康會川簽訂聯(lián)營協(xié)議書，最后被告康會川就涉案工程又由與無建筑資質(zhì)的原告簽訂合作協(xié)議書，故本案中《建設(shè)施工工程項目聯(lián)營協(xié)議》、《工程項目合作協(xié)議書》均屬于無效合同，原告徐海曦投入資金、人力、材料、組織相關(guān)人員進場施工,原告實際履行了承包人義務(wù),且在本案中證據(jù)及證人均可佐證，故應(yīng)認定的為原告系涉案工程的實際施工人。

4.總結(jié)

盡管如前面所講的，掛靠人與發(fā)包人之間的建設(shè)工程施工合同因違反法律效力性強制性規(guī)定而無效，但根據(jù)《中華人民共和國民法典》第七百九十三條第一款，“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人”，以及《建設(shè)工程施工合同解釋》第二十四條，“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請求參照實際履行的合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。實際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請求參照最后簽訂的合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應(yīng)予支持”。因此，在工程驗收合格的情況下，掛靠人是可以直接向發(fā)包人請求支付拖欠的工程款的。