案例4：中冶東方工程技術有限公司秦皇島研究設計院與遼寧建設安裝集團有限公司撫順分公司、中冶東方工程技術有限公司建設工程施工合同糾紛
本案涉及承攬合同與建設工程合同的聯(lián)系與區(qū)別，工程總承包中違法分包的認定，施工合同無效、不能協(xié)調(diào)一致，增加的工程量如何處理以及竣工日期的認定等問題。本案一審文書編號為：撫順市望花區(qū)人民法院（2016）遼0404民初2331號，二審文書編號為：撫順市中級人民法院（2017）遼04民終834號。
1.承攬合同與建設工程合同區(qū)別與聯(lián)系？
本案的一個爭議焦點是撫順新鋼鐵有限責任公司與秦皇島設計院簽訂合同是承攬合同，還是建設工程合同。
事實上，建設工程合同是承攬合同的一種特殊類型，建設工程合同在合同主體及合同標的物上區(qū)別于一般承攬合同。本案，從撫順新鋼鐵有限責任公司與秦皇島設計院簽訂合同名稱、主體及承建內(nèi)容看，均適用《建筑法》等法律法規(guī)的調(diào)整，并非普通主體所能承攬。
撫順新鋼鐵有限責任公司與秦皇島設計院簽訂《建安工程施工合同》、《設備供貨合同》，將新鋼鐵石灰豎窯項目，包括設計、供貨、土建、安裝和電氣工程等一切工作內(nèi)容發(fā)包給秦皇島設計院，兩份合同構成建筑工程總承包合同，秦皇島設計院是工程總承包人。秦皇島設計院將其中施工合同分包給建安撫順公司，雙方形成的法律關系是建設工程施工合同關系。
2.工程總承包與違法分包的認定？
在一審中，法院認為本案中秦皇島設計院從撫順新鋼鐵有限責任公司承包“撫順新鋼鐵有限責任公司新建石灰豎窯建安工程（土建、安裝、電器工程）”該建安工程的主體結構部分必須由秦皇島設計院自行完成。秦皇島設計院將該工程的主體土建及安裝分包給建安撫順公司施工，屬于違法分包，故秦皇島設計院與建安撫順公司于2016年6月30日簽訂的《建安工程施工合同》應當認定無效。
在二審中，法院認為《建筑法》第29條規(guī)定，“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可?！薄督ㄔO工程質(zhì)量管理條例》第78條第二款規(guī)定違法分包行為第（二）項：“建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的?！薄逗贤ā返诙倨呤l同樣作出上述規(guī)定。本案，秦皇島設計院在與撫順新鋼鐵有限責任公司簽訂的總承包合同中未約定分包施工業(yè)務，也未提交經(jīng)建設單位撫順新鋼鐵有限責任公司同意分包施工合同的書面材料，因此一審判決認為秦皇島設計院將工程總承包項目中的施工業(yè)務分包給建安撫順公司屬于違法分包，雙方簽訂的《建安工程施工合同》無效，并無不當。
一審以及二審分別以不同的理由認定秦皇島設計院將工程總承包項目中的施工業(yè)務分包給建安撫順公司屬于違法分包，雙方簽訂的《建安工程施工合同》無效。事實上，對于工程總承包而言，一審的理由并不恰當。
二審中，秦皇島設計院表示他們作為工程總包單位，將其中的土建、鋼結構及部分安裝工程分包給建安撫順公司施工，建設單位對此完全知情并且同意。二審法院認為沒有提交經(jīng)建設單位撫順新鋼鐵有限責任公司同意分包施工合同的書面材料，進而認定是違法分包，雙方簽訂的《建安工程施工合同》無效。
這里的問題是，根據(jù)《民事訴訟法》第63條對我國民事訴訟證據(jù)的種類作出了詳細規(guī)定，包括：當事人陳述、書證、物證、視聽資料、證人證言、電子數(shù)據(jù)、鑒定意見、勘驗筆錄八種。如果秦皇島設計院能夠提供建設單位同意分包的證人證言，那么也就不能認定為違法分包啦！
3. 竣工驗收日期的認定？
建安撫順公司完成施工后，交付竣工資料。建設單位撫順新鋼鐵有限責任公司承認“新建石灰豎窯項目”已經(jīng)竣工，2015年7月9日進行了點火試生產(chǎn)。2016年6月30日建安撫順公司向秦皇島設計院發(fā)出《工程結算申請函》，申請對涉案工程進行結算，秦皇島設計院在回函中同意結算工程，只是以集團內(nèi)部進行整編重組為由，請求延期開展工程結算工作。
根據(jù)最高院《建設工程施工合同司法解釋（一）》第9條規(guī)定，“當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，人民法院應當分別按照以下情形予以認定：
(一)建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期;
(二)承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;
(三)建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。”
因此應當視為秦皇島設計院已完成竣工驗收。
4. 合同無效、無法協(xié)商，對增加的工程量如何處理？
本案中建安撫順公司在施工過程中，因設計變更增加了部分工程量，建安撫順公司提供了32張由秦皇島設計院認可的現(xiàn)場簽證申請單，該申請單對工程量進行了約定，但未對增加的工程量價款進行約定。庭審中，經(jīng)一審法院反復詢問，秦皇島設計院均主張與建安撫順公司協(xié)商價款，在一審法院給出的協(xié)商期限內(nèi)，秦皇島設計院對該部分價款的計算方式仍未能給出明確的價款計算方式，故建安撫順公司申請按照遼寧省2008年建設工程定額及遼寧省建設工程造價管理總站公布的同時期的參考價格。
二審中法院認為，對增量工程的計價問題，秦皇島設計院在一審訴訟中既不明確協(xié)商時間，也不同意評估鑒定，一審法院參照相應的計價標準計算增量工程符合法律規(guī)定。
本ID工程與房產(chǎn)肖律師認為，無論一審或二審中，對此的處理均存在一定的瑕疵！
最高院《建設工程施工合同司法解釋（一）》第19條規(guī)定，“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。因設計變更導致建設工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款。建設工程施工合同有效，但建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，依照民法典第五百七十七條規(guī)定處理?！?/p>
由這條可以看出，本條的相關規(guī)定均是在合同有效的前提下的相關規(guī)定。但本案在已經(jīng)認定合同無效的情況下，還參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款。
本案合理的處理方式，應是按最高院《建設工程施工合同司法解釋（一）》第6條的規(guī)定，“建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質(zhì)量標準、建設工期、工程價款支付時間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判?！?/p>
這時，如果參照合同，那么應該是由法院委托造價鑒定機構，按照《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）10.4.1 變更估價原則進行造價鑒定。
10.4.1條的具體內(nèi)容為：“除專用合同條款另有約定外，變更估價按照本款約定處理：
（1）已標價工程量清單或預算書有相同項目的，按照相同項目單價認定；
（2）已標價工程量清單或預算書中無相同項目，但有類似項目的，參照類似項目的單價認定；
（3）變更導致實際完成的變更工程量與已標價工程量清單或預算書中列明的該項目工程量的變化幅度超過15%的，或已標價工程量清單或預算書中無相同項目及類似項目單價的，按照合理的成本與利潤構成的原則，由合同當事人按照第4.4款〔商定或確定〕確定變更工作的單價。”
