對于融資困難的公司來說，如果能有其他公司可以提供資金支持，也許就能渡過難關(guān)，邁上新的臺階，實現(xiàn)夢想與抱負。有買家就有賣家，有需求就有供應(yīng)，對于資金方而言，出借資金的法律風(fēng)險務(wù)必重點關(guān)注。

非金融公司的經(jīng)營范圍不包括發(fā)放貸款，若只是偶爾出借資金，則只需關(guān)注資信審查、合同條款、擔(dān)保責(zé)任等民事問題，一般不涉及刑事風(fēng)險，但如果主營業(yè)務(wù)是以提供資金賺取利息、管理費等收益，就需要排除“非法經(jīng)營罪”的刑事風(fēng)險。

此時問題就來了：公司超越經(jīng)營范圍發(fā)放貸款，是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪？

2019年10月21日，為了配合掃黑除惡專項斗爭，最高院等四部門聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（下稱《意見》）?！兑庖姟丰槍Α缎谭ā返诙俣鍡l“非法經(jīng)營罪”第（四）項的適用作出明確解釋，將火力對準(zhǔn)了“非法放貸”。

根據(jù)《意見》第一條，“非法放貸”的定義是“違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，或者超越經(jīng)營范圍，以營利為目的，經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的”行為。

這條定義有三個重點：經(jīng)常性、不特定對象、情節(jié)嚴(yán)重。

1.經(jīng)常性。所謂“經(jīng)常性”，在《意見》第一條第二款中明確給出解釋，是指“2年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上”。

2.不特定對象。《意見》第一條雖然沒有對“不特定對象”的概念作出解釋，但結(jié)合《意見》第四條，若只是向親友、單位內(nèi)部成員提供借款，不屬于“不特定對象”；同時，向“不特定對象”提供借款的特征之一是“向社會公開宣傳”，即公開或半公開發(fā)出要約邀請，希望他人前來借入資金。

3.情節(jié)嚴(yán)重。同樣地，《意見》第一條也沒有直接對“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定給出解釋，但在第二條用整整一條的篇幅規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形。對于公司來說，放貸數(shù)額累計1000萬元以上、違法所得累計400萬元以上、放貸對象累計150人以上，滿足任何一個條件就屬于“情節(jié)嚴(yán)重”從而涉嫌非法經(jīng)營罪。

但這有個前提：出借資金的實際年利率超過36%。從《意見》第二條的文義來看，“超過36%的實際年利率”和“實施符合本意見第一條規(guī)定的非法放貸行為”（經(jīng)常性、不特定對象、情節(jié)嚴(yán)重）是并列關(guān)系，只有在實際年利率超過36%時才有必要進入“非法經(jīng)營罪”的打擊范圍；而放貸行為實際年利率未超過36%的，定罪量刑時不得計入，不能作為“非法經(jīng)營罪”論處。

為了印證這個結(jié)論的正確性，筆者查閱了最高人民法院發(fā)布于《人民司法（應(yīng)用）》2019年第34期的《〈關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見〉的理解與適用》（下稱《理解與適用》）?！独斫馀c適用》指出：

《意見》將運用刑法手段打擊的目標(biāo)鎖定為非法高利放貸，結(jié)合民事司法解釋關(guān)于民間借貸利率的規(guī)定，明確“以超過36%的實際年利率實施符合本意見第1條規(guī)定的非法放貸行為”是認(rèn)定非法放貸情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重的前提條件，從而有效防止擴大打擊面，并為民事司法和行政執(zhí)法留出必要空間。

此時我們可以邏輯地得出結(jié)論：出借資金的實際年利率不超過36%的，不屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，不能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。這就為公司和個人出借資金的刑事責(zé)任劃定了明確的邊界。

但似乎不能高興得太早，我們尚不能得出“以低于36%的實際年利率實施非法放貸行為”就安全的結(jié)論。同樣根據(jù)這篇《理解與適用》，劃定36%這根紅線的目的之一是“為行政執(zhí)法留出必要空間”，換句話說，非法放貸年利率低于36%的，刑法不追究，但會交給銀監(jiān)會實施行政處罰。這里的“行政執(zhí)法”令人悚然一驚！

根據(jù)我國法律和政策，理論上，沒有人可以在缺乏金融資質(zhì)的情況下從事金融業(yè)務(wù)，不要說年利率36%，哪怕年利率3.85%，主管部門仍然可以實施行政處罰。

行政處罰本身還不是最重要的，無非就是沒收違法所得、最高五倍罰款。但根據(jù)《意見》第三條，“2年內(nèi)因?qū)嵤┓欠ǚ刨J行為受過行政處罰2次以上的”，放貸數(shù)額、違法所得數(shù)額、放貸對象人數(shù)只需要達到《意見》第二條規(guī)定的80%，就可以認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，直接構(gòu)成了非法經(jīng)營罪。

照理說，既然《意見》劍指“高利貸”，此處“受過行政處罰2次”的情形，也應(yīng)當(dāng)限制在“實際年利率超過36%”的范圍，但法條本身沒有聲明。且《理解與適用》一文對此作出的解釋更令人不安：

實踐中，一些犯罪嫌疑人、被告人曾因非法放貸行為受過行政處罰，但拒不悔改并再次實施。還有一些案件，犯罪嫌疑人、被告人以超高利率大量放貸，社會危害極為嚴(yán)重。針對這兩種惡劣情形，《意見》第3條規(guī)定了情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重的特別認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，相應(yīng)降低入罪門檻，體現(xiàn)依法從嚴(yán)懲處精神。

上文說要給行政執(zhí)法留出（年利率36%以下的）空間，下文又說受過行政處罰拒不悔改再次實施，這就給曖昧難明的法條平添了幾分傾向性，讓人不得不懷疑法條的意思是：即便放貸年利率低于36%，只要受過兩次行政處罰，依然可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

當(dāng)然，這僅僅是一種合理推測。律師的推測喜歡有理有據(jù)，以理服人，但實踐中少數(shù)公安干警可能沒工夫這么講究，這就讓法條的文義之爭變成了實實在在的風(fēng)險，并且是牢獄之災(zāi)的風(fēng)險，實在是不得不防。