第一部分 案例13的基本情況

這是一個(gè)國(guó)際仲裁案例。申請(qǐng)人法國(guó)某國(guó)際工程承包公司，被申請(qǐng)人是由泰國(guó)某大型集團(tuán)組建的上海某外商獨(dú)資企業(yè)。被申請(qǐng)人投資3.5億美元投資開(kāi)發(fā)上海陸家嘴某地塊。經(jīng)國(guó)際工程招標(biāo)投標(biāo)，申請(qǐng)人中標(biāo)并于1997年6月23日簽訂了總承包合同。合同總價(jià)款15117.62萬(wàn)美元，工程進(jìn)度款按月支付，在完成當(dāng)月工程量后，承包人每月28日提交月報(bào)表，發(fā)包人在1個(gè)月內(nèi)予以確認(rèn)，并于確認(rèn)后14天內(nèi)予以支付；若雙方發(fā)生爭(zhēng)議，由中國(guó)貿(mào)仲進(jìn)行仲裁，并約定中國(guó)的法律為本合同適用的法律；如發(fā)包人不能按約付款，承包人可就此發(fā)出書(shū)面通知，發(fā)包人應(yīng)在30天內(nèi)予以支付；如發(fā)包人仍不能支付，承包人可以解除施工合同，撤離現(xiàn)場(chǎng)。

由于本項(xiàng)目采取工程總承包模式，工程開(kāi)工后，申請(qǐng)人與中建子公司簽訂了土建和安裝分包合同。1997年上半年金融危機(jī)席卷東南亞，1998年初泰國(guó)眾多銀行陷入困境，無(wú)力向本項(xiàng)目注入資金。同年5月12日，被申請(qǐng)人無(wú)法支付當(dāng)年3月的工程進(jìn)度款。在書(shū)面催告后，同年6月12日申請(qǐng)人正式通知被申請(qǐng)人，根據(jù)施工合同的約定解除合同。此時(shí)整個(gè)地下室工程已近完工，申請(qǐng)人完成的工程量約占總工程量的1/4，未完成工程價(jià)款還有11億元人民幣。同年7月8日，申請(qǐng)人向被申請(qǐng)人提交了索賠報(bào)告。因雙方協(xié)商不成，同年11月25日，申請(qǐng)人便向中國(guó)貿(mào)仲提起仲裁；被申請(qǐng)人就工程質(zhì)量問(wèn)題提出反請(qǐng)求。1999年7月14日，申請(qǐng)人增加索賠金額，最后又將索賠金額調(diào)整為2037.03萬(wàn)美元。該索賠可分為3個(gè)大部分、19個(gè)索賠項(xiàng)目：一是已完工程價(jià)款，金額為437.86萬(wàn)美元；二是終止合同后的直接損失，金額為281.07萬(wàn)美元；三是終止合同引起的預(yù)期利益損失，金額為1318.09萬(wàn)美元。

經(jīng)被申請(qǐng)人的努力，該工程的資金陸續(xù)到位，1999年1月14日，被申請(qǐng)人與原工程主要分包商就該項(xiàng)目剩余工程簽訂承包協(xié)議。1999年8月26日，該分包商正式通知申請(qǐng)人，放棄向其主張的索賠，1999年底，項(xiàng)目恢復(fù)了施工。

第二部分 對(duì)案例13的復(fù)盤(pán)

1.已開(kāi)工未完成工程的材料和設(shè)備是否可以算作工程？開(kāi)辦費(fèi)如何分?jǐn)偅?/p>

“材料與設(shè)備”和“工程”是兩個(gè)不同的概念，其未形成永久工程的一部分，不能算作工程，其補(bǔ)償額也不應(yīng)按照工程計(jì)算間接費(fèi)用。工程的價(jià)值包括三個(gè)部分，即材料出廠價(jià)格、運(yùn)雜費(fèi)、安裝費(fèi)，而材料的成本只應(yīng)包括前兩部分，相應(yīng)的安裝費(fèi)不應(yīng)計(jì)算。

工程開(kāi)辦費(fèi)的概念是從企業(yè)開(kāi)辦費(fèi)用引伸而來(lái)。工程開(kāi)辦費(fèi)一般是在各分部分項(xiàng)工程造價(jià)的前面按單項(xiàng)工程分別單獨(dú)列出。一般開(kāi)辦費(fèi)約占工程價(jià)格的10％～20％。開(kāi)辦費(fèi)包括的內(nèi)容因工程的不同而異，大致包括以下內(nèi)容：1）施工用水、用電費(fèi)；2）工地清理費(fèi)及完工后清理費(fèi)；3）周轉(zhuǎn)材料費(fèi)；4）臨時(shí)設(shè)施費(fèi)；5）駐工地工程師的現(xiàn)場(chǎng)辦公室及所需設(shè)備的費(fèi)用，現(xiàn)場(chǎng)材料試驗(yàn)及所需設(shè)備的費(fèi)用。6）其他，包括工人現(xiàn)場(chǎng)福利費(fèi)及安全費(fèi)、職工交通費(fèi)、日常氣候報(bào)表費(fèi)、現(xiàn)場(chǎng)道路及進(jìn)出場(chǎng)道路修筑及維護(hù)費(fèi)、惡劣天氣下的工程保護(hù)措施費(fèi)、現(xiàn)場(chǎng)保衛(wèi)設(shè)施費(fèi)等。

仲裁庭認(rèn)為，對(duì)于開(kāi)辦費(fèi)而言，“S”曲線模型是較為合理的；開(kāi)辦費(fèi)可分為進(jìn)場(chǎng)部分、期間部分、退場(chǎng)部分，對(duì)于期間部分開(kāi)辦費(fèi)而言，可以進(jìn)一步細(xì)分為與時(shí)間相關(guān)的開(kāi)辦費(fèi)分項(xiàng)與形象進(jìn)度相關(guān)的開(kāi)辦費(fèi)分項(xiàng)，據(jù)此分析被申請(qǐng)人應(yīng)支付開(kāi)辦費(fèi)的比例較為公平。

說(shuō)實(shí)話，當(dāng)我復(fù)盤(pán)到這里時(shí)，我還是不怎么理解仲裁庭的觀點(diǎn)。在某種程度上，上述仲裁裁決處理思路及原則有各打五十大板之嫌，但適度考慮爭(zhēng)議雙方的利益平衡，處理結(jié)果會(huì)使?fàn)幾h雙方相對(duì)容易接受。

2.合同因一方違約解除，對(duì)違約造成損失中的預(yù)期利益怎么計(jì)算？

對(duì)終止合同引起的預(yù)期利益損失，申請(qǐng)人認(rèn)為包括未完工程的總包管理費(fèi)、風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)及利潤(rùn)損失。對(duì)此，朱樹(shù)英律師認(rèn)為，業(yè)主不能繼續(xù)履行合同，是由于不能預(yù)計(jì)不能克服的因素東南亞的金融危機(jī)造成的。本案的施工合同約定業(yè)主應(yīng)支付的是直接損失，直接損失不包括預(yù)期利益損失；未完工程的總部管理費(fèi)、風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)是申請(qǐng)人“預(yù)期支出”，而非“預(yù)期利益”；合同條款明確，被申請(qǐng)人訂立合同預(yù)見(jiàn)到的申請(qǐng)人預(yù)期利益損失為未完工程的1%。

仲裁庭認(rèn)為：本案的主要依據(jù)應(yīng)該是《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》及其司法解釋?zhuān)粡钠湟话愫x看，直接損失指因合同終止直接引起的承包商的所有損失，包括未完工程預(yù)期利益的損失；合同終止后，盡管預(yù)期利潤(rùn)應(yīng)看作預(yù)期利益，但總部管理費(fèi)不再實(shí)際支出，因而不能索賠；損失賠償?shù)臄?shù)額，不得超過(guò)在訂立合同時(shí)違約方應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到因違反合同可造成的損失；申請(qǐng)人在合同簽訂后開(kāi)始施工前提交的費(fèi)用項(xiàng)目拆分表中，風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)為1.5%、利潤(rùn)為2%，這可作為確定可預(yù)見(jiàn)的預(yù)期利益的標(biāo)準(zhǔn)。

3.拖欠工程進(jìn)度款時(shí)，如何行使不安抗辯權(quán)？

逾期支付工程進(jìn)度款是國(guó)內(nèi)建筑業(yè)的常態(tài)。工程款分為預(yù)付款、進(jìn)度款和結(jié)算款，拖欠這三種款項(xiàng)都屬于拖欠工程款。本案承包商因被拖欠1個(gè)月的工程進(jìn)度款而提出高額索賠。從技術(shù)上分析，是因?yàn)楹贤旧碓靸r(jià)及每月進(jìn)度款數(shù)額巨大所致；從法律上分析，這是承包商行使了不安抗辯權(quán)。

抗辯權(quán)包括同時(shí)履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)。關(guān)于不安抗辯權(quán)，《民法典》第527條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切的證據(jù)證明對(duì)方有如下情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽(yù)；（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒(méi)有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。第528條規(guī)定，當(dāng)事人依據(jù)第527條規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，視為以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，中止履行的一方可以解除合同并可以請(qǐng)求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任。

我國(guó)建設(shè)工程施工合同示范文本對(duì)拖欠三種款項(xiàng)的違約責(zé)任都有明確、具體的專(zhuān)款約定。但國(guó)內(nèi)承包商很少對(duì)預(yù)付款以及進(jìn)度款提出抗辯權(quán)，原因一方面在于承包商處于相對(duì)弱勢(shì)地位，墊資以及拖欠工程款是常態(tài)?！虼藶榱瞬挥绊懯袌?chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，不影響與建設(shè)單位的關(guān)系，希望不傷和氣地解決問(wèn)題，考慮到及時(shí)獲得工程款本來(lái)就比較困難，預(yù)付款、進(jìn)度款在結(jié)算后還可以拿到，一般不愿意在過(guò)程中開(kāi)展索賠，常常是在結(jié)算時(shí)總賬！另外一方面在于缺少法律意識(shí)、典型案例和操作實(shí)務(wù)。