第一部分 案例12的基本情況

在海外工程項(xiàng)目中，我國(guó)企業(yè)往往重技術(shù)、輕合同；特別是在對(duì)外合同的履行過(guò)程中，因國(guó)內(nèi)建筑行業(yè)慣有的思維模式、合同履行模式以及涉外合同知識(shí)的欠缺，產(chǎn)生了很多的教訓(xùn)。

1996年7月17日，被申請(qǐng)人某外商房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司作為建設(shè)方與申請(qǐng)人武漢某建工有限公司經(jīng)過(guò)招標(biāo)投標(biāo)程序簽訂《施工承發(fā)包合同書(shū)》。該合同由協(xié)議書(shū)、通用條件、專業(yè)條件三部分另加附件組成，通用條件部分全文采用1986版FIDIC土木工程施工合同條件，專用條款對(duì)不適用通用條件中的相應(yīng)條款以及對(duì)通用條件另作特定解釋或修改或增加的內(nèi)容作了特別約定。

合同總價(jià)為16593.45萬(wàn)元，湖北某監(jiān)理公司作為“工程師”，全權(quán)負(fù)責(zé)工程建設(shè)。合同工期為自開(kāi)工令頒發(fā)后的364天，缺陷責(zé)任期為全部工程移交證書(shū)簽發(fā)后364天；誤期損害賠償為每天5萬(wàn)元，最高賠償額為1000萬(wàn)元。

合同簽訂后，申請(qǐng)人于1996年9月16日開(kāi)工，因測(cè)量房型面積及設(shè)計(jì)變更等原因，經(jīng)雙方洽商同意塔樓工期延至1997年10月31日、裙樓工期延至1998年3月10日。但申請(qǐng)人實(shí)際竣工時(shí)間仍然發(fā)生延誤，其中塔樓延誤59天，裙樓延誤149天。

上述一期工程竣工后通過(guò)了質(zhì)量驗(yàn)收。在一期工程交付后，1999年6月16日雙方又簽訂協(xié)議書(shū)，將二次裝修再次發(fā)包給申請(qǐng)人承建。協(xié)議規(guī)定了付款方式以及開(kāi)工竣工時(shí)間，并規(guī)定延期一天罰款4000元。申請(qǐng)人二次裝修仍未按期完成，延誤了45天。

塔樓于1998年7月15日辦理了移交手續(xù)，裙房于1999年4月分段移交；工程交付使用1年后，1999年9月22日，雙方辦理了缺陷責(zé)任期的工程質(zhì)量認(rèn)可的回訪單。

工程交付后，雙方未按合同約定由工程師確認(rèn)最終結(jié)算，而是以直接洽商方式進(jìn)行了一期工程最終結(jié)算，雙方共同確認(rèn)了工程總造價(jià)。2002年5月14日，被申請(qǐng)人直接向申請(qǐng)人發(fā)出聯(lián)系函，確認(rèn)工程完成價(jià)款為上述總造價(jià)，并要求在工程款中扣除誤期損失1000萬(wàn)元。同時(shí)提出用商場(chǎng)銷售款支付工程余款或以部分塔樓住房折價(jià)歸還工程欠款。雙方對(duì)此未能協(xié)商一致，被申請(qǐng)人對(duì)已確認(rèn)的工程余款也未清償。此外，申請(qǐng)人二次裝修工程完工并經(jīng)驗(yàn)收后報(bào)送工程結(jié)算書(shū)，被申請(qǐng)人簽收后未予審定也未清償。

FIDIC合同仲裁協(xié)議約定，糾紛解決的前置程序?yàn)橄蚬こ處煏?shū)面提交爭(zhēng)端，并由工程師主導(dǎo)協(xié)商解決。申請(qǐng)人未按此程序進(jìn)行，而是直接向武漢仲裁委提出仲裁，請(qǐng)求被申請(qǐng)人支付相關(guān)的工程款和滯納金，將所承接的廣場(chǎng)商鋪予以拍賣，拍賣所得優(yōu)先用于支付被拖欠的工程款。

2002年7月29日，被申請(qǐng)人向仲裁委提交了仲裁協(xié)議效力異議書(shū)，認(rèn)為申請(qǐng)人未按合同約定的條件徑行啟動(dòng)仲裁條款，違背合同的約定，仲裁委不應(yīng)受理。

第二部分 對(duì)案例12的復(fù)盤(pán)

1.當(dāng)事人約定了爭(zhēng)端解決前置程序的前提下，是否可以直接提起仲裁？

在仲裁協(xié)議有效的前提下，即使合同中約定了FIDIC的工程師協(xié)調(diào)機(jī)制作為仲裁的前置程序，并不必然導(dǎo)致程序的不可啟動(dòng)。此前置程序只是約定提出仲裁之前的一個(gè)措施 ，其目的是使仲裁取得更好的效果，但此前置程序并不取代仲裁，更不能取代法治。工程師本身的決定在我國(guó)并無(wú)“準(zhǔn)司法效力”，其決定也不產(chǎn)生向法院申請(qǐng)執(zhí)行的效力。因此，工程師的決定對(duì)當(dāng)事人也并無(wú)強(qiáng)制力。是否有強(qiáng)制力的區(qū)別正是工程師協(xié)調(diào)與仲裁的根本區(qū)別。如在這兩者中選擇，當(dāng)事人選擇工程師協(xié)調(diào)程序作為提出仲裁的前置條件并無(wú)不當(dāng)，當(dāng)事人沒(méi)有選擇此約定也無(wú)不當(dāng)。

2.關(guān)于本案中一期工程價(jià)款是否已完成結(jié)算、價(jià)款是否已經(jīng)確定的問(wèn)題如何認(rèn)定？

關(guān)于一期工程價(jià)款的結(jié)算問(wèn)題，雙方的行為雖不完全符合合同中的期限和程序約定，但是申請(qǐng)人向被申請(qǐng)人洽談結(jié)算問(wèn)題、被申請(qǐng)人接受的行為構(gòu)成了新的要約與承諾。雙方最終達(dá)成了一致意見(jiàn)，導(dǎo)致新合同的成立。

? ? ? 結(jié)算協(xié)議簽訂后，一方面，除非結(jié)算協(xié)議被認(rèn)定為無(wú)效或撤銷，否則對(duì)于雙方均具有拘束力，任何一方不能要求重新結(jié)算；另一方面，除非結(jié)算協(xié)議另有約定，發(fā)包人或承包人任何一方均不得就工程質(zhì)量或工期損失主張索賠。

結(jié)算協(xié)議獨(dú)立地具有有效性，使得結(jié)算協(xié)議成為工程合同案件中最為關(guān)鍵的證據(jù)之一。實(shí)踐中，常有當(dāng)事人以自行委托的單方審價(jià)報(bào)告或者申請(qǐng)工程造價(jià)司法鑒定的方式，希望以此來(lái)推翻結(jié)算協(xié)議的真實(shí)性，往往是行不通的。

最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》第29條規(guī)定，當(dāng)事人在訴訟前已經(jīng)對(duì)建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算達(dá)成協(xié)議，訴訟中一方當(dāng)事人申請(qǐng)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，人民法院不予準(zhǔn)許。

3.申請(qǐng)人的工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)及其申請(qǐng)拍賣的請(qǐng)求問(wèn)題？

申請(qǐng)人有權(quán)主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，其范圍應(yīng)局限于承包人為完成工程建設(shè)應(yīng)當(dāng)支付的人工費(fèi)、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不應(yīng)包括被申請(qǐng)人違約造成的損失。

申請(qǐng)人依法不能要求仲裁委對(duì)系爭(zhēng)工程予以拍賣，而只能在仲裁案件委托執(zhí)行時(shí)向法院提出申請(qǐng)。