很多發(fā)明人、申請人，甚至專利代理人并沒有搞清楚專利權要保護并且能保護的是什么？這一點從很多發(fā)明人、申請人提供的技術交底書中就能看出。很多發(fā)明人的技術交底都是從提供一個產品或方法工藝的制作或使用說明書的角度，或是從撰寫一篇學術論文的角度去準備技術交底書的。但這兩種角度都不是專利申請中，發(fā)明人技術貢獻的恰當呈現方式。那么發(fā)明人的技術貢獻到底應該如何呈現？要回答這個問題，首先要回答的一個問題就是，專利權到底要保護并且能保護什么？
首先說專利權要保護什么？
簡單說，專利權要保護的就是發(fā)明人的技術貢獻。那什么是技術貢獻呢？技術貢獻就是發(fā)明人在其發(fā)明構思，即問題解決方案中貢獻出的現有技術中沒有的東西。當這個發(fā)明構思，即問題解決方案是全新的時，這個發(fā)明構思，即問題解決方案在整體上就是發(fā)明人做出的技術貢獻。當這個發(fā)明構思，即問題解決方案中只有部分內容是新的時，這部分新的技術內容就是發(fā)明人做出的技術貢獻。但這個包含了現有技術的發(fā)明構思，或者說問題解決方案作為一個整體來說時，該整體方案同樣也可以稱為發(fā)明人的技術貢獻。就好比說，一輛車的某一重要部件損壞時，我們當然可以說該重要部件是壞的，但該損壞了一個重要部件的車作為一個整體來說時，顯然也可以說該輛車是壞的。
這里需要注意的是，上述技術貢獻并不是指發(fā)明人發(fā)明的一個具體的實物產品或方法工藝，其至少在專利申請文件中的呈現方式不應該是對具體實物產品或方法工藝的描寫與刻畫，而應是對“發(fā)明構思，即問題解決方案”這一抽象事物的描寫與刻畫。因為專利權要保護的對象，即發(fā)明人的技術貢獻實際上就是發(fā)明人貢獻的這個抽象的發(fā)明構思，即問題解決方案。
其次說專利權能保護什么？
專利權要保護的對象之所以是這種抽象的發(fā)明構思，本質上是由專利權的權能，即專利權能保護什么決定的。專利權本質上是一種虛擬權利，所以與一般的物權有所不同。如果說物權法中的一般物權的保護對象是具體的有形物，那么專利法中專利權的保護對象就是一種抽象的無形物，具體說，就是上述的技術貢獻，其呈現形式就是發(fā)明構思，即問題解決方案。
值得注意的一點是，專利權本質上是一種禁止權和排他權，而非實施權。借用世界知識產權總干事弗朗西斯·高銳的話說就是，專利權不是保證你能做什么的權利，而是保證你能不讓別人做什么的權利。其權利保護作用是通過禁止他人不做什么而實現的，而非保證自己能做什么而實現的。比如你可以通過一個螺母的專利權，而實現對一架采用了該螺母的飛機的生產、銷售，甚至使用的禁止性保護。但并不是說你自己就可以自由生產和制造這個螺母了，因為你在生產和制造這個螺母時，在材料、工藝，甚至任何一個與生產相關的方面都有可能會侵犯到別人的專利權。再比如蘋果公司恰是通?；瑒咏怄i和圓角長方體外觀這些可視化程度很高，也很簡單的專利，實現對三星、htc等多家外國手機廠商在美國的生產與銷售的禁止的。但實際上一部手機涉及的新技術、新專利豈以萬計，不過哪怕對手有上萬種新技術、新專利，只要你用了我的一件專利，我就可以通過該一件專利在一定地域和時間內禁止你整部手機的生產與銷售，除非你不用我的專利或得到我的授權許可，而這也恰恰就是專利權和專利制度服務市場競爭、迫使產業(yè)革新的價值和意義所在。
從上述意義來講，專利權的保護邏輯是由點及面的保護邏輯，而非由面及點的保護邏輯。具體說，就是通過對一個發(fā)明構思，即一個問題解決方案進行限定，形成一個有確定邊界的保護范圍。當他人的產品或方法覆蓋了該具有確定邊界范圍的問題解決方案時，也就是說，當他人的產品或方法采用了該具有確定邊界范圍的問題解決方案時，專利權人就可以依據專利權禁止性和排他性的權利屬性，禁止他人未經許可去生產覆蓋了其專利權保護范圍的相應產品，或未經許可去使用覆蓋了其專利權保護范圍的相應方法，從而實現了對其發(fā)明構思及相應技術貢獻的保護。
行文至此，那么專利申請時發(fā)明人的技術貢獻到底應該如何呈現，或者說應該從什么角度展示給專利代理人，以使專利代理人能完成一個有效、有用的權利要求的撰寫呢？
下面以美國專利律師羅納德·D·斯拉茨基（Ronald D. Slusky）的經典著作《發(fā)明分析與權利要求撰寫》中的圓珠筆案例來舉例說明。
發(fā)明人技術交底書中的附圖和文字是這樣的：
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如圖1所示，其實施例是通過彈簧S將球L壓靠在管A的收縮口上，該彈簧S依次推動桿G、軸承H和抗磨球K。當球L壓在紙上時彈簧收縮，調節(jié)墨水流到球L上，從而在筆移動時使墨水從球那里到達紙上。
假設在該圓珠筆的發(fā)明被提出之前，現有技術中并不存在這樣一種筆。那么作為專利代理人，基于這樣的技術貢獻應該如何撰寫權利要求書呢？
下面分別是兩個不同的權利要求書中的獨權1。
第一種是：
1.一種筆，包括:
具有收縮嘴并適于保持墨水的管
從嘴部伸出的球形標記點，和
將標記點彈性地保持在嘴上的墨水流量調節(jié)器。
第二種是：
1.一種筆，其具有球形標記點。
那么請問哪個獨權1撰寫的更好呢？
你可能會說第二種的獨權1固然保護的范圍很大，但好像并沒有體現出發(fā)明人的技術貢獻。而第一種的獨權1好像對發(fā)明人的技術貢獻描述的更到位。
這里就又回到了專利權到底要保護什么的問題上了？還是前文一再強調的，專利權要保護的并不是發(fā)明人發(fā)明的實物產品或方法工藝，權利要求也不是對一種具體產品或方法的描寫與刻畫，而應是對“發(fā)明構思，即問題解決方案”的描寫與刻畫。那么所謂的發(fā)明構思或問題解決方案，其關鍵點到底在哪里呢？這個關鍵點其實就是“問題”或者說技術方案所要針對的“技術問題”。
就上述圓珠筆的案例來說，我們要評價到底是第一種的獨權1寫的好，還是第二種的獨權1寫的好。到底是在評價什么，或者說到底是在看什么，或者說什么才是第一關鍵點？筆者認為，我們要評價的，要看重要的這個第一關鍵點就是，專利代理人對發(fā)明人的發(fā)明構思，即問題解決方案中的這個“問題”抓的準不準。而很多專利代理人可能根本就沒有這種圍繞“問題”撰寫權利要求，展示技術方案的意識。更多只是在考慮有沒有把技術方案中的技術特征以合理的語言、次序及邏輯展現出來。唯恐發(fā)明人看了權利要求后認不出是自己的技術方案。就好比圓珠筆的案例中，如果寫成“一種筆，其具有球形標記點”這樣的獨權，就會覺得好像對不起發(fā)明人，或者發(fā)明人就會責怪自己沒有把自己的技術貢獻寫出來。如果是這樣想或做，那就完全脫離了通過權利要求實現專利保護的本意了，而且最終也必難實現真正的專利保護。因為技術的充分公開只是說明書的事，是應該在說明書的具體實施方式部分完成的事情。而權利要求并不是為了公開技術的，其存在的主要目的是為技術貢獻和現有技術進行劃界的。而為技術貢獻劃一個邊界的最好辦法，就是首先確定其技術方案所針對的技術問題。根據內涵越少，外延越擴的基本邏輯，技術方案涉及的技術特征越少，其外延涵蓋的邊界范圍必然就會越大。而要使技術方案涉及的技術特征最少化，必然就要使其針對的技術問題最少化。因為技術問題也不能缺少，那么最后的結果就只能是確定出唯一一個核心問題。
再回到剛才圓珠筆的案例來說，很多人覺得其技術方案要針對的技術問題應該就是提供一種能夠書寫的圓珠筆。但實際上這只是一種對發(fā)明構思和技術貢獻的表面化的理解，也是很多專利代理人經常會犯的致命錯誤。也就是說，這種對技術問題的認識，實際上并沒有去探究發(fā)明人發(fā)明構思和技術貢獻的本質和實質。那么針對這個圓珠筆的案例，其發(fā)明人發(fā)明構思和技術貢獻的本質和實質到底是什么呢？或者說，其解決的最底層、最根本的技術問題到底是什么呢？簡單說，就是通過一種帶有標記球的筆，解決“現有的筆不適宜在粗糙表面書寫”的技術問題。也就是說，其技術方案所針對的最底層、最根本的技術問題就是“如何使筆適宜在粗糙表面書寫”。當確定了這個基本問題后，發(fā)明人發(fā)明構思或者說問題解決方案就是，通過一個可滾動的球來實現粗糙表面的書寫，具體說，就是通過一個可以粘連墨水能起標記作用的標記球來實現粗糙表面的書寫。因為球是可以滾動的所以就解決了或者說克服了不適宜在粗糙表面書寫的問題。所以說，基于該基本問題的“一種筆，其具有球形標記點”的權利要求所描述的技術方案就是不缺少必要技術特征，而且邏輯自洽的問題解決方案。所以只要其具備新穎性、創(chuàng)造性，其可專利性也就是完全沒有問題的。
相比而言，第一種的獨權1表面上看著還寫的不錯。該獨權1中的技術特征似乎已經減到了最少，尤其合意的是，該獨權1甚至涵蓋了沒有墨水的筆，因為該獨權1只要求了一種適于容納墨水的管子，但它沒將墨水作為所要求保護的特征組合的一個要素，因此，該獨權1覆蓋了制造中的筆，并可以針對銷售不含墨水的筆的制造商主張其權利。然而，依照這種寫法，假使該專利權今天仍然有效，其權利價值可能也會大打折扣，因為后期投產的圓珠筆很多并沒有像該獨權1中限定的“將標記點彈性地保持在嘴上的墨水流量調節(jié)器”的技術特征，取而代之的是通過使用黏度適當的墨水，并使球體和球窩之間緊密配合，以確保墨水不會泄漏。
所以說，如果按該獨權1的撰寫方式，就是在根本上抹殺了發(fā)明人對圓珠筆所做出的開創(chuàng)性的技術貢獻。如果在之后的圓珠筆實際制造中，“將標記點彈性地保持在嘴上的墨水流量調節(jié)器”的技術手段“通過使用黏度適當的墨水，并使球體和球窩之間緊密配合，以確保墨水不會泄漏”的技術手段取而代之時，那該獨權1其實就是廢的。也就是說，雖然發(fā)明人對圓珠筆的發(fā)明做出了開創(chuàng)性技術貢獻，但因為權利要求的撰寫失當，就導致他的專利權在之后連一分錢也賺不到。
讀者可能會說，這需要一位具有相當洞察力的遠見者才能預期到之后圓球筆在實際制造中可能會發(fā)生的各種變形和改進。然而現實中并不需要這樣一個遠見者去預見這種技術在未來會發(fā)生的變化。事實上，一個撰寫合格的權利要求，就是要即使有不同的技術進步或改變，只要新出的產品或方法中體現了或包含著該權利要求要求保護的那個最核心的問題解決方案，該權利要求就能確保對新出的產品或方法的排他性的專利保護。
而作為專利代理人要做到這一點，就要有這種圍繞“技術問題”撰寫權利要求、展示技術方案，以及探尋和抓住發(fā)明人技術貢獻中那個最底層、最根本的“技術問題”的意識。因為根據專利保護由點及面的保護邏輯，只有抓到了發(fā)明構思或技術貢獻的“根”上才可能實現最大、最有效、最不容易被競爭對手或后來者規(guī)避的專利保護。但要使專利代理人做到這一點，除了專利代理人不斷精進自己的業(yè)務能力外。實際上更重要的是發(fā)明人在向專利代理人呈現其發(fā)明構思和技術貢獻或者說問題解決方案時，就要自己先好好總結提煉自己的發(fā)明構思即問題解決方案中所要針對的那個最底層、最根本的“技術問題”到底是什么。如果發(fā)明人自己就能將“提供一個可書寫的圓珠筆的技術問題”轉變?yōu)椤叭绾问构P適宜在粗糙表面書寫”這樣一個更底層、更根本的技術問題。那專利代理人只要圍繞該技術問題自然更容易撰寫出一個更能從底層、從根本上體現發(fā)明人技術貢獻，也更有效、更有用，更能防止競爭對手和后來者規(guī)避的權利要求。
所以說，要撰寫出高質量的，或者說至少是及格水平的權利要求，一方面需要專利代理人有圍繞“技術問題”撰寫權利要求、展示技術方案，以及探尋和抓取最底層、最根本的“技術問題”的意識。另一方面，也需要發(fā)明人積極配合專利代理人的這種努力，或者說，要主動思考、主動提煉自己發(fā)明構思和技術貢獻中所針對的那個最底層、最根本的“技術問題”。最好在技術交底書中能用一句話將這個最底層、最根本的“技術問題”以及其解決方案總結后給出。唯如此才能促進和幫助專利代理人去完成一個更高質量，至少是能達到及格水平的專利申請文件。而如果不能使專利代理人抓對“技術問題”，就比如圓珠筆案例中第一種的那個獨權1，即權利要求在語言上、邏輯上對技術方案撰寫的再恰當、再完美，從根本上來說也只能算一個不及格的權利要求。
最后值得一說的是，如果說專利權能對權利人的實物產品或方法工藝進行專利保護，而使其免遭競爭對手的模仿。那實際上也只是通過對抽象的發(fā)明構思的直接保護，而實現的一種對具體實物或方法的間接保護。而且，在法庭上法官首先要確定的是涉案專利權利要求通過文本限定的發(fā)明構思，即問題解決方案，而不會去看發(fā)明人具體發(fā)明了什么產品或方法。當法官確定了權利要求要保護的問題解決方案時，才會進一步再看具體的侵權產品或方法是否覆蓋或者說采用了該的問題解決方案。當然對侵權產品或方法，就只能看具體的產品或方法，而不會去看侵權人的某件專利或某個想法是否對涉案專利形成侵權。因為，專利或想法本身是不會侵犯其他專利權的，而只有實際造出的產品或實際使用的方法才會有侵犯某一專利權的可能。
