一、建筑市場中，層層轉(zhuǎn)包、違法分包事件層出不窮，這就導(dǎo)致了，常常在訴訟案件中，出現(xiàn)施工合同無效的情形，而合同效力問題，又是人民法院應(yīng)當(dāng)主動審查的問題。首先，在建筑領(lǐng)域，無效施工合同分為以下幾種：

1.承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的；

2.存在違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、掛靠、分包行為的；

3.建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或中標(biāo)無效的；

4.違反招標(biāo)投標(biāo)效力規(guī)定的；違反工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的；

5.低于成本價(jià)中標(biāo)的；

6.未取得許可證簽訂建設(shè)工程施工合同的。

二、對于無效的施工合同有效處理的理解

原《建設(shè)工程司法解釋（一）》第2條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)支持?！薄睹穹ǖ洹吩谖丈鲜鏊痉ń忉寳l文合理性的基礎(chǔ)上，在第793條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人······”《民法典》第793條與原《建設(shè)工程司法解釋（一）》第2條的內(nèi)涵基本一致。在司法實(shí)踐中，將該條簡要概括為：“無效的合同有效處理”。但該條件的前提，需要滿足竣工驗(yàn)收合格的條件。

早先在司法實(shí)踐中，曾出現(xiàn)，無效合同采用定額計(jì)價(jià)的方式結(jié)算的審判思路，但實(shí)踐中，因發(fā)包人占據(jù)整個(gè)工程承發(fā)包的主導(dǎo)地位，承包人均以低于定額計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)承接工程，且部分施工單位，通過提高管理水平，確實(shí)能將其個(gè)別成本降至低于一般企業(yè)平均成本，故若合同無效，則不參考合同價(jià)款，而是通過定額重新計(jì)價(jià)，則會導(dǎo)致重新計(jì)價(jià)后高于合同價(jià)格很多。也就進(jìn)一步導(dǎo)致，部分施工單位在訴訟中，惡意主張合同無效，從而獲取高額利潤。因此，《建設(shè)工程司法解釋（一）》第2條最終確定了“無效的合同有效處理”的方式，最大程度上的平衡了承發(fā)包雙方的利益，緩解了社會矛盾。

三、“參照合同約定”如何界定？

既然《建設(shè)工程司法解釋（一）》及《民法典》均要求“參照合同約定”處理，但并未進(jìn)一步規(guī)定，參照合同約定的范圍。最高院民一庭曾在一個(gè)案件的判決中明確了該意見：在建設(shè)工程無效的情況下，承發(fā)包雙方可以參照合同約定的結(jié)算價(jià)款，主要參照的是合同中有關(guān)的計(jì)價(jià)方式以及計(jì)價(jià)原則、計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。所謂的計(jì)價(jià)方式，即是“單價(jià)合同”還是“總價(jià)合同”，固定價(jià)格還是可變價(jià)格，計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)及計(jì)價(jià)原則是指按定額價(jià)計(jì)價(jià)還是按市場價(jià)格計(jì)價(jià)，是按哪年的定額價(jià)格，計(jì)取哪年的信息價(jià)格。但付款條件、付款方式、質(zhì)保金的扣留和返還，違約金條款，則不屬于“參照”的范圍。